Vertikal-GVO: Anpassung der EU-Regeln für Vertriebsverträge an den digitalen Markt

Was regelt die Vertikal-GVO?

Im europäischen Kartellrecht sind die sogenannten Gruppenfreistellungsverordnungen von grosser Bedeutung. Diese Regelwerke bringen Erleichterungen für die Praxis, da sie «Gruppen» von wettbewerbsbeschränkenden Massnahmen definieren, die bei Einhaltung gewisser Voraussetzungen ausdrücklich als zulässig erklärt werden. Vereinbarungen, die diese Voraussetzungen erfüllen, sind vom grundsätzlichen Kartellverbot ausgenommen. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von einem «sicheren Hafen», der durch die Gruppenfreistellung geschaffen wird.

Für Vertriebsverträge ist die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (Vertikal-GVO) zentral. Sie regelt Absprachen im Verhältnis entlang der Produktions- und Lieferkette; insofern geht es dabei nicht um direkte Wettbewerber, sondern um Lieferanten bzw. deren Abnehmer (nicht jedoch Endverbraucher). Für vertikale Abreden wie Vertriebsverträge schafft die Vertikal-GVO insofern einen sicheren Hafen, indem sie diese für kartellrechtlich zulässig erklärt, wenn, vereinfacht ausgedrückt, folgende zwei Voraussetzungen erfüllt werden:

• Die beteiligten Unternehmen haben einen Marktanteil von unter 30 Prozent (Art. 3) und
• die Vereinbarung enthält keine Kernbeschränkungen (Art. 4) oder nicht freigestellte (Art. 5) Klauseln.

Die EU-Kommission stellt zur Klarstellung dieser Vorschriften seit jeher Leitlinien bereit, in welchen zusätzliche Erläuterungen enthalten sind (sog. Vertikal-Leitlinien). Darin wird auch erläutert, inwieweit Vertriebsvereinbarungen, welche ausserhalb des «sicheren Hafens» liegen, vom Kartellverbot erfasst oder erlaubt sind.

Neue Vertikal-GVO 2022: Beibehaltung der Kernkonzepte und Ziel der Klarstellungen für digitalen Markt

Die Gruppenfreistellungsverordnungen gelten jeweils nur für einen befristeten Zeitraum. Deshalb stand bereits bei Inkraftsetzung der bisherigen Fassung der Vertikal-GVO 2010 fest, dass diese Ende 2022 auslaufen wird. Ein erster Entwurf der neuen Fassung der Vertikal-GVO wurde bereits im September 2020 präsentiert und von EU-Kommissarin Vestager als «Reboot» der geltenden Fassung bezeichnet. Sie wählte diesen Ausdruck, da Neuregelung dem grundlegenden Konzept der Gruppenfreistellung treu bleibt, jedoch die Werkezeuge an die aktuellen Gegebenheiten, z.B. die weitergehende Etablierung des Online-Vertriebs, angepasst und Unklarheiten, z.B. in Bezug auf Online-Plattformen, beseitigt werden sollen.

Qualifikation von Amazon und Co. – gleiche Regeln für Online-Vermittlungsdienste?

Mit der neuen Vertikal-GVO (Verordnung (EU) 2022/720) soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass die Plattformwirtschaft neue Geschäftsmodelle ermöglicht, die anhand der traditionellen Konzepte in vertikalen Beziehungen nicht immer einfach zu kategorisieren sind. Dies gilt namentlich für die Vermittlungstätigkeit der Plattformen.

Um Klarheit für die beteiligten Akteure zu schaffen, werden Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten neu als «Anbieter» qualifiziert (Art. 1 Abs. 1 lit. d). Eine Vereinbarung über die Vermittlung von direkten Transaktionen zwischen zwei Parteien im B2B oder B2B-Verkehr sind deshalb ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO erfasst. Zugleich wird in den Leitlinien der Kommission bekräftigt, dass eine Qualifikation von Vermittlungsdiensten als echte Handelsvertreter («Agent») in der Regel ausgeschlossen ist und diese daher nicht von der kartellrechtlichen Privilegierung für Handelsvertreter («Handelsvertreter-Privileg») profitieren können. Für Vermittlungsdienste gelten daher grundsätzlich die gleichen Regeln wie für andere Anbieter. Die Betreiber von Vermittlungsplattformen dürfen daher ihren Plattform-Kunden grundsätzlich keine Kernbeschränkungen oder andere nicht freigestellte Klauseln in Bezug auf den Weiterverkauf (insb. die Weiterverkaufspreise) auferlegen.

Neuregelung des dualen Vertriebs – kein «sicherer Hafen» für hybride Plattformbetreiber

Online-Handelsplattformen sind häufig nicht nur Vermittler, sondern stehen auch im Wettbewerbsverhältnis zu jenen Unternehmen, die Waren und/oder Dienstleistungen auf ihrer Plattform anbieten. So tritt z.B. Amazon sowohl als Marktplatz für die Waren und Dienstleistungen Dritter auf, bietet jedoch auch selbst Produkte auf der Plattform an («Hybridstellung»). Diese Konstellation weckt Erinnerungen an die Fälle des dualen Vertriebs durch Hersteller und andere «gewöhnliche» Anbieter, also den gleichzeitigen Direktvertrieb und Vertrieb über unabhängige Distributoren. In der neuen Vertikal-GVO wird nun aber klargestellt, dass die Vertikal-GVO «hybride Plattformbetreiber» nicht gilt (Art. 2 Abs. 6), anders als für den klassischen dualen Vertrieb.

Inwieweit die Vertikal-GVO für diesen klassischen dualen Vertrieb einen sicheren Hafen bieten soll, war bis zuletzt umstritten und hat die EU-Kommission veranlasst, eine zweite gesonderte öffentliche Konsultation durchzuführen. Danach bleiben Vereinbarungen im dualen Vertrieb weiterhin «gruppen-freistellbar», solange der Anbieter und der Abnehmer sich nicht auf der Stufe konkurrenzieren, auf welcher der Abnehmer die Vertragsprodukte bezieht (Art. 2 Abs. 4). Ferner wurde neu aber festgehalten, dass auch in diesen Konstellationen kein sicherer Hafen in Bezug auf den Informationsaustausch unter den Parteien besteht, sofern der Austausch weder direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft noch für die Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist (Art. 2 Abs. 5). Die Vertikal-Leitlinien enthalten ausführliche Erläuterungen dazu, wann diese Einschränkung vorliegt.

Weite Bestpreisklauseln sind nicht «gruppenfreigestellt»

Im Zusammenhang mit Online-Plattformen standen in der Vergangenheit immer wieder Bestpreisklauseln bzw. Paritäts- oder Meistbegünstigungsklauseln (engl. auch „most favoured nation clauses“ (MFN-Klauseln)) im Fokus der Wettbewerbshüter (vgl. dazu bspw. MLL-News vom 16.11.2021 sowie MLL-News vom 1.9.2013). Namentlich im Bereich der Hotelbuchungsportale werden solche Vorgaben seitens der Plattformbetreiber kontrovers beurteilt (vgl. MLL-News vom 18.2.2022). Bei diesen Klauseln gilt es zwei Formen zu unterscheiden: Die sogenannten „weiten“ MFN-Klauseln verbieten den teilnehmenden Anbietern, auf anderen Portalen oder Vertriebskanälen und/oder auf der eigenen Website bessere Preise oder Konditionen anzubieten, während „enge“ MFN-Klauseln sich auf das Verbot von Preis- oder Konditionenunterbietungen auf der eigenen Website beschränken.

Nach der neuen Vertikal-GVO sind weite MFN- oder Bestpreisklauseln nicht mehr freistellungsfähig. Demgegenüber befinden sich Vereinbarungen mit engen Paritätsklauseln weiterhin im Bereich des sicheren Hafens, vorausgesetzt die Parteien haben nicht mehr als 30%-Marktanteil. Auch wenn somit eine gewisse Vereinheitlichung der kartellrechtlichen Vorgaben in der EU erfolgt, bleibt für die Beurteilung von Einzelfällen wie dem Buchungsportal Booking.com, wo die Marktanteilsschwelle überschritten ist, nach wie vor ein gewisser Beurteilungsspielraum für die nationalen Gerichte. In diesem Sinne hatte denn auch der deutsche BGH die engen Bestpreisklauseln von Booking.com als kartellrechtswidrig qualifiziert. Frankreich und Österreich schufen ferner bereits zuvor explizite gesetzliche Regelungen, die enge MFN-Klauseln untersagen; ähnliche Bestimmungen finden sich auch im belgischen und italienischen Recht wieder. In der Schweiz ist die Rechtslage noch nicht eindeutig geklärt. Es ist zwar ein diesbezügliches Gesetzesanpassungsverfahren im Gange, jedoch ist noch offen, ob der Änderungsvorschlag vom Parlament angenommen wird (mehr dazu MLL-News vom 16.11.2021).

Neue Kernbeschränkung und Beurteilungskriterien für Beschränkungen des Online-Vertriebs

Wie einleitend erwähnt, bleibt das Kernkonzept der Vertikal-GVO unverändert. Mit Blick auf den Online-Kontext ist zentral, dass der Betrieb eines Online-Shops im Grundsatz weiterhin als passive Verkaufsmethode gilt. Hersteller dürfen solche passiven Verkäufe durch die Händler unter der Vertikal-GVO nicht verbieten oder einschränken. Erlaubt sind demgegenüber Vorgaben an die Art und Weise des Online-Vertriebs. Problematisch in der Praxis war dabei jedoch häufig, die Grenze zu ziehen, zwischen solchen zulässigen Qualitätsanforderungen und den verpönten Beschränkungen des Passivverkaufs. Auch die beiden Leiturteile des EuGH «Pierre Fabre» und «Coty» halfen hierbei nur beschränkt (vgl. z.B. MLL-News vom 2.9.2018).

Der Bedarf nach Klarstellungen wurde von der Kommission deshalb bereits früh erkannt. Mit der neuen Vertikal-GVO wird dies nun insbesondere durch eine neue Kernbeschränkung umgesetzt (vgl. Art. 4 lit. e Vertikal-GVO). Diese verbietet, verkürzt ausgedrückt, die «Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets». Mit anderen Worten ist es Herstellern unter der Vertikal-GVO untersagt, Vorgaben zu machen, welche eine wirksame Nutzung des Internets durch die Händler verhindern. Qualitätsstandards sind insofern weiterhin erlaubt, solange sie nicht die tatsächliche Nutzung des Internets verhindern (sollen). Anders als unter der bisherigen Vertikal-GVO ist die «Gleichwertigkeit mit Offline-Kriterien» nicht mehr erforderlich. Die «wirksame Nutzung» ist das neue entscheidende Kriterium für die Beurteilung, ob eine Vorgabe mit der Vertikal-GVO im Einklang steht oder nicht.

Klarstellungen für diverse Beschränkungen wie Plattformverbote und Dual Pricing

Die Neuregelung lässt selbstredend immer noch einen beachtlichen Interpretationsspielraum. Immerhin finden sich in der Vertikal-GVO selbst und sodann vor allem in den Leitlinien der Kommission wertvolle Klarstellungen und Beispiele. In Bezug auf Online-Werbung legt die Vertikal-GVO fest, dass eine «effektive Nutzung des Internets» grundsätzlich auch dann möglich ist, wenn nur die Nutzung eines bestimmten Werbedienstes eingeschränkt wird, nicht aber ein ganzer Werbekanal. Die Leitlinien konkretisieren dies dahingehend, dass bspw. ein Verbot der Nutzung sämtlicher Preisvergleichsdienste oder sämtlicher Dienste der Suchmaschinen-Werbung unter der Vertikal-GVO nicht gestattet wäre. Grundsätzlich zulässig ist demgegenüber, die Nutzung bestimmter Preisvergleichs- oder Suchmaschinendienste zu untersagen, es sei denn, die verbleibenden nutzbaren Dienste in diesem Werbekanal reichen de facto nicht aus, um Kunden in das Online-Geschäft des Käufers zu locken.

Klarstellungen enthalten die Leitlinien auch für das sogenannte Dual Pricing. Darunter versteht man das Ansetzen von unterschiedlichen Einkaufs(!)-Preisen, je nachdem, ob ein Online-Weiterverkauf oder ein Weiterverkauf im physischen Geschäftslokal erfolgen soll. Diese Vertriebsstrategie kann gemäss den Vertikal-Leitlinien freistellungsfähig sein, sofern die Preisunterschiede die unterschiedlich hohen Kosten des Online- und des stationären Handels widerspiegeln und sie nicht darauf abzielen, den Verkauf in bestimmte Gebiete oder an bestimmte Kunden zu beschränken.

Wie erwartet wird in den Leitlinien sodann auch klargestellt, dass sog. Plattformverbote unter der neuen Vertikal-GVO gestattet sind. Hersteller dürfen deshalb ihren Händlern den Weiterverkauf der Vertragsprodukte über jegliche Online-Plattformen und -Marktplätze von Amazon oder eBay verbieten. Wichtig ist dabei, dass solche Plattformverbote nach der Vertikal-GVO nun fortan auch zweifelsohne für alle Produkttypen (z.B. nicht nur Luxusprodukte) und in allen Vertriebssystemarten (z.B. nicht nur im Selektivvertriebt) gestattet sind.

Fazit und Anmerkungen aus Schweizer Sicht

Vor diesem Hintergrund bringen die neuen Regeln zahlreiche Änderungen im EU-Vertriebskartellrecht mit sich, wozu vorweg auch die Schaffung von mehr Klarheit zu zählen ist. Diese Zielsetzung dürfte der Kommission bis zu einem gewissen Grad tatsächlich gelungen sein, gerade auch weil die Neuerungen auf den bisherigen Kernkonzepten aufbauen. Indem die Revision der Vertikal-GVO gleichwohl in zahlreichen Aspekten wichtige Änderungen enthält, empfiehlt es sich bisherige Vertriebsverträge einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen.

Für bereits vor dem 31. Mai 2022 abgeschlossene Verträge gilt eine Übergangsfrist von einem Jahr bis zum 31. Mai 2022. Bis dahin genügt es noch, wenn Vereinbarungen dem bisherigen Recht entsprechen. Nach diesem Zeitpunkt müssen die Vertriebsverträge mit den neuen Vorschriften im Einklang stehen, andernfalls drohen einschneidende finanzielle Sanktionen.

Selbst wenn die überarbeitete EU-Verordnung keine direkte rechtliche Wirkung in der Schweiz entfalten wird, sind die Änderungen auch für Schweizer Unternehmen von grosser Bedeutung. Dies gilt nicht nur für grenzüberschreitend tätige Unternehmen, welche die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln unmittelbar zu beachten haben. Vielmehr orientiert sich auch die Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) regelmässig am Kartellrechtsregime der EU; diese Praxis ist zudem durch das Bundesgericht bestätigt (Gaba-Urteil, BGE 143 II 297). Ausgehend davon ist zeitnah mit einer Anpassung der sog. Vertikal-Bekanntmachung der WEKO zu rechnen, wo die Auffassung zur Interpretation des Schweizer Kartellrechts im Vertriebskontext verankert ist (vgl. dazu MLL-News 29.7.2017).

Weitere Informationen:

• Pressemitteilung Kommission zur Vertikal-GVO
• Vertikal-GVO 2022 (Verordnung (EU) 2022/720)
• Vertikal-Leitlinien 2022 (bisher nur in Englisch)
• Geltende Fassung der Vertikal-GVO 2010
• Geltende Fassung der Vertikal-Leitlinien 2010
• MLL-News vom 16. November 2021: «BGH: enge Bestpreisklauseln doch kartellrechtswidrig – Hotels dürfen Booking.com auf eigener Website unterbieten«
• MLL-News vom 10. August 2021: «OLG Düsseldorf: Enge Bestpreisklauseln sind nicht kartellrechtswidrig – Booking.com darf Hotels Preisunterbietung auf eigener Website untersagen»
• MLL-News vom 10. August 2010: «Neue Regeln für vertikale Wettbewerbsabreden in der EU und der Schweiz»