WEKO: Keine Kartellrechtsverletzung durch SWITCH bei „.ch“-Domain-Registrierung

Die Stiftung Switch ist seit 1987 die für die Zuteilung und Verwaltung von .ch-Domain-Namen zuständige Schweizer Registerbetreiberin (sog. Registry). Seit dem Oktober 2003 besteht aber auch für andere Unternehmen die Möglichkeit, als Grosshandelspartner für ihre Kunden direkt, d.h. ohne dass Switch gegenüber ihren Kunden in Erscheinung tritt, Domain-Namen zu registrieren und für ihre Kunden zu verwalten. Davon haben bisher 51 in- und ausländische Grosshandelspartner Gebrauch gemacht (vgl. die „Liste der anerkannten Partner“).

Im Mai 2009 gründete Switch die Tochtergesellschaft „switchplus ag“. Diese ist seit 2009 als anerkannter Grosshandelspartner bei der Domain-Registrierung tätig. Gemäss eigenen Angaben sollte die Gründung der Switch aber auch ermöglichen, neben der Registrierung von Domain-Namen zusätzliche Dienstleistungen wie E-Mail oder Webhosting anzubieten. Dadurch sollte letztlich die eigene Zukunft im Bereich Internet Domains gesichert werden, weil der (verwaltungsrechtliche) Vertrag zwischen dem BAKOM und Switch, welcher ihr die entsprechende Stellung als zuständige Registerbetreiberin einräumt, im Jahr 2015 ablaufen wird und die Frage der Verlängerung noch unklar ist. Da Switch als unabhängige Stiftung mit öffentlich rechtlichen Aufgaben gemäss der eigenen Stiftungsurkunde weder kommerzielle Zwecke verfolgt, noch auf die Realisierung eines Gewinns ausgerichtet ist, störten sich Webhoster wie Hostpoint, green.ch oder Cyberlink unter anderem daran, dass Switch an vorderster Stelle auf ihrer Website für die Dienstleistungen ihrer Tochtergesellschaft warb. In der Folge kam es zunächst zu zivilrechtlichen Verfahren vor dem Handelsgericht Zürich, welche jedoch letztlich erfolglos blieben. Neben der Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde beim BAKOM erstatteten der Webhostprovider Hostpoint und weitere zehn Unternehmen auch Anzeige beim Sekretariat der Eidg. Wettbewerbskommission. Darin wird Switch eine missbräuchliche Ausübung ihrer marktbeherrschenden Stellung vorgeworfen. In der Folge eröffnete das WEKO-Sekretariat am 25. Juni 2010 eine sog. Vorabklärung (vgl. Art. 26 KG).

In seinem Schlussbericht vom 22. Februar 2011 (RPW 2011/1, S. 87 ff.) hätte das Sekretariat in rechtlicher Hinsicht zunächst prüfen müssen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Da es die Verhaltensweisen von Switch letztlich nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG qualifizierte, wurde offengelassen, ob die verschiedenen Vorgaben aus dem Vertrag zwischen dem Bund bzw. dem BAKOM und Switch, aus der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV) sowie aus der Verordnung des BAKOM über Fernmeldedienste und Adressierungselemente „vorbehaltene Vorschriften“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstellen, welche die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden.

Auch in Bezug auf die Frage, ob Switch über eine marktbeherrschende Stellung (Art. 4 Abs.2 KG) verfügt, sah sich das Sekretariat nicht zu einer definitiven Beurteilung gezwungen. Es wurde jedoch festgehalten, dass Switch als Registerbetreiberin der „.ch-Domain-Namen“ zwar in einer Sonderstellung und als einzige Anbieterin des Grosshandelsangebots in Bezug auf die Neuregistrierung von Domain-Namen mit der Endung „.ch“ gegenüber Endkunden zwar weiterhin die grösste, jedoch keineswegs die einzige Anbieterin sei. Der Marktanteil von Switch (inkl. Switchplus) sei seit 2003 kontinuierlich gesunken und habe im November 2010 noch 55-75% betragen. Eine exakte Marktabgrenzung wurde jedoch nicht vorgenommen, sodass insb. offen gelassen wurde, ob andere Top-Level-Domains (.de, .com, .info etc.) aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar sind. Gleiches gilt für die Frage, ob andere online Angebote wie MySpace, Youtube oder Flickr, welche ebenfalls ermöglichen, Inhalte im Internet zu veröffentlichen, Substitute für den Betrieb eines eigenen Webauftritts darstellen könnten.

Hostpoint und die anderen Hoster warfen Switch vor, sie lasse ihrer Tochtergesellschaft Switchplus unter missbräuchlichem Einsatz ihrer marktbeherrschenden Stellung jede auch nur denkbare Form der Bevorteilung (Erwähnung, Bewerbung, Verlinkung, Transfer von Firmenbestandteilen, Goodwill, Kredite und andere personelle, infrastrukturelle, immaterielle und finanzielle Unterstützung) zukommen, um auf diese Weise ihre marktbeherrschende Stellung in nachgelagerte Märkte zu transferieren. Sie verlangten deshalb vom WEKO-Sekretariat eine Feststellung, wonach jegliche Erwähnung, Bewerbung oder Verlinkung der Switchplus auf der Website von Switch sowie andere Bevorzugungen, die nicht zu transparenten und marktgerechten Bedingungen erfolgt und nicht auch zu den gleichen Konditionen den Wettbewerbern von Switchplus offeriert wird, im Sinne von Art. 7 KG unzulässig sei.

Das WEKO-Sekretariat weist in einem ersten Schritt darauf hin, dass es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich nicht verwehrt sei, durch die Ausweitung seines Angebots neue Märkte zu erschliessen. Die gesellschaftsrechtliche Organisation, d.h. ob es dabei z.B. eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft gründet oder nicht, sei kartellrechtlich unerheblich. Aus diesem Grund sei nicht ersichtlich, inwiefern die Tatsache, dass eine Tochtergesellschaft aufgrund ihrer Namensgebung von der Bekanntheit und dem Goodwill, der ihrer Muttergesellschaft entgegen gebracht wird, profitiert, bereits eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG darstellen könnte.

In der Folge wurde geprüft, ob eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen vorliegt. Im Mittelpunkt stand dabei der Werbebanner auf der Website von Switch, welcher auf die Dienstleistungen der Tochtergesellschaft aufmerksam machte. In diesem Zusammenhang fehlte es gemäss dem WEKO-Sekretariat bereits an der Grundvoraussetzung für eine möglicherweise unzulässige Verweigerung, da keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass einer der Webhoster oder ein anderes Unternehmen versucht hätte, einen entsprechenden Werbebanner auf der Website von Switch zu schalten und zu diesem Zweck mit Switch in Kontakt getreten wäre. Folglich konnte keine Verweigerung einer solchen Anfrage festgestellt werden. Aber selbst wenn eine Anfrage vorgelegen hätte, wäre das Verhalten von Switch nach Ansicht des WEKO-Sekretariats nicht missbräuchlich. Dabei wird (implizit) auf die sog. „Essential-Facilities-Doktrin“ verwiesen, wonach die Verweigerung einer Vertragsbeziehung nur unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig ist. Insbesondere müsste im vorliegenden Fall die Möglichkeit, auf der Webseite «switch.ch» zu werben, objektiv notwendig sein, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können, z.B. weil die Werbemöglichkeit nicht in zumutbarer Weise substituiert werden könnte. Dies ist jedoch gemäss dem WEKO-Sekretariat nicht der Fall, da unzählige andere online- oder offline- Werbeplattformen vorhanden seien.

Da marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich an das Gebot der Gleichbehandlung von Konzerneinheiten und Wettbewerbern in vor- und nachgelagerten Handelsstufen gebunden sind und nur bei Vorliegen von sachlichen Gründen („legitimate business reasons“) davon abweichen dürfen, prüfte das WEKO-Sekretariat, ob eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern vorliegt. Im Zentrum standen die Leistungen von Switch gegenüber Switchplus, die tatsächlich auch gegenüber anderen Unternehmen angeboten werden, d.h. insb. das Grosshandelsangebot. Die Ungleichbehandlung wurde deshalb primär in Bezug auf den Zugang zum Grosshandelsangebot geprüft. Für sonstige Ungleichbehandlungen z.B. bei den Preisen oder anderen Geschäftsbedingungen bestanden keine Anhaltspunkte. Switch ist denn auch gemäss Art. 14c ^quater Abs. 1 AEFV dazu verpflichtet, allen Personen, die «.ch»-Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die diesbezüglichen technischen und administrativen Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten, das bezüglich des Preises und des angebotenen Dienstes attraktiv sein muss, sodass sie mit allen Grosshandelspartnern (inkl. Switchplus) jeweils denselben, vom BAKOM genehmigten Partnervertrag abschliessen muss.

Das WEKO-Sekretariat weist in diesem Zusammenhang auf die Voraussetzung für den Abschluss eines Partnervertrags mit Switch hin, wonach in der Datenbank der interessierten Registerbetreiberin mind. 1‘000 Domainnamen verzeichnet sein müssen. Diese Voraussetzung habe die Switchplus zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfüllt. Folglich seien keine Anzeichen für eine Bevorzugung der Tochtergesellschaft vorhanden, auch wenn Switchplus den Partnervertrag bereits drei Monate nach ihrer Gründung abschliessen konnte.

Schliesslich fehlten gemäss dem WEKO-Sekretariat auch Anzeichen für eine kartellrechtliche unzulässige Quersubventionierung, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Einnahmen von Switchplus auf Dauer ihre eigenen Grenzkosten nicht decken könnten und die Tochtergesellschaft deshalb dauerhaft durch Einnahmen der Muttergesellschaft aus dem „Monopolbereich“ unterstützt werden müsste.

Aus diesen Gründen wurde die Vorabklärung ohne rechtliche Konsequenzen für die Switch eingestellt. Nachdem bereits die zivilrechtlichen Verfahren gescheitert waren, ruht die Hoffnung der Webhoster nun auf dem Aufsichtsbeschwerdeverfahren beim BAKOM, welches noch immer hängig ist.

Weitere Informationen:

• Schlussbericht des WEKO-Sekretariat vom 22. Februar 2011 (RPW 2011/1, S. 87 ff.)
• BR-News: «Kartellrecht: Bundesgericht hebt Rekordbusse gegen Swisscom definitiv auf»
• BR-News: «EU-Kommission: Verfahren gegen Google wegen möglichen Missbrauchs marktbeherrschender Stellung»

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann