WEKO passt Vertikalbekanntmachung an die Elmex-Rechtsprechung an

Hintergrund und Bedeutung der Vertikalbekanntmachung

In der Vertikal-Bekanntmachung erläutert die WEKO, wie sie die Vorgaben des Schweizer Kartellgesetzes (KG) in Vertriebsverhältnissen interpretiert. Sie orientiert sich dabei seit jeher an den Vorschriften des EU-Kartellrechts. Grundlegender Unterschied gegenüber dem europäischen Vorbild, der sog. Vertikal-GVO ist dabei, dass es sich bei den Bekanntmachungen nicht um rechtlich verbindliche Vorschriften handelt. Gerichte sind somit nicht an diese Interpretation der WEKO gebunden. In der Gerichts- und der Vertriebspraxis ist die Vertikal-Bekanntmachung dennoch von grosser Bedeutung und wird oftmals vergleichbar zu einer verbindlichen Rechtsquelle behandelt.

Dasselbe gilt für die neuen Erläuterungen der WEKO zur Vertikal-Bekanntmachung. Auch dabei handelt es sich im Wesentlichen um eine blosse Darlegung der Sichtweise der WEKO, welche die Vertikalbekanntmachung stellenweise präzisieren will oder in der Vertikalbekanntmachung noch nicht angesprochene Themen wie etwa den Onlinehandel ergänzt.

Bundesgerichtlicher Leitentscheid als Auslöser für die Anpassung

Im Unterschied zur branchenspezifischen Bekanntmachung für den Kfz-Sektor (vgl. dazu MLL-News vom 17.9.2015) wurde die aktuelle (sektorübergreifende) Vertikal-Bekanntmachung seit sieben Jahren nicht mehr angepasst. In Ihrer Pressemitteilung sowie den Erwägungsgründen zur überarbeiteten Vertikalbekanntmachung begründet sie die Anpassung mit der neusten Elmex-Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts (vgl. MLL-News vom 22.7.2016). Die schriftliche Urteilsbegründung im Gaba-Verfahren erst am 21. April 2017 und damit beinahe ein Jahr nach der öffentlichen Urteilsberatung vom 28. Juni 2016 publiziert wurde (vgl. MLL-News vom 30.5.2017).

Die zentralste Aussage des Gaba-Urteils ist, dass Abreden über Gebietsbeschränkungen oder Preisbindungen, welche unter die sog. Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, grundsätzlich unabhängig von den Marktanteilen der Parteien unzulässig sind. Ferner ist selbst bei Widerlegung der gesetzlichen Vermutung, wonach diese Abreden den Wettbewerb beseitigen, die Auferlegung einer umsatzabhängigen Busse nach Art. 49a KG möglich, sofern die Abrede nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG) gerechtfertigt werden kann.

Obschon in der öffentlichen Urteilsberatung die Frage nach einer Bagatellschwelle noch relativ viel Raum einnahm, äussert sich das schriftliche Urteil in Sachen Gaba nicht darüber, ob und unter welchen Umständen Bagetellfälle im Bereich der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vorliegen können, die nicht unzulässig und sanktionierbar wären. Es ist jedoch davon auszugehen, dass im Falle von Abreden, welche unter die Vermutungstatbestände fallen, (praktisch) kein Raum für Bagatellausnahmen bleibt.

Wichtigste Anpassungen in der Vertikalbekanntmachung

In diesem Sinne ist wohl auch die wichtigste Anpassung der Vertikalbekanntmachung zu sehen, welche klarstellt, „dass Abreden nach Artikel 5 Absatz 4 KG grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Artikel 5 Abs. 1 KG erfüllen, falls die Vermutung [der Wettbewerbsbeseitigung] widerlegt werden kann.“ (vgl. Erwägung IX). Bloss bei anderen Abreden, welche nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, sind im Rahmen einer Gesamtbeurteilung weiterhin auch quantitative Kriterien, wie die Marktanteile, zu berücksichtigen (vgl. Erwägung IX und Ziff. 12 der angepassten Vertikalbekanntmachung).

Darüber hinaus wurden auch noch einige zusätzliche Anpassungen in der Vertikalbekanntmachung vorgenommen:

• In Ziff. 2 wurde der Begriff des aktiven Verkaufs neu definiert und mit Beispielen unterlegt. So gilt als aktive Ansprache etwas ausdrücklich die gezielte Ansprache von Kunden oder Kundengruppen mittels Direktwerbung per Massen-E-Mails, persönlichen Besuchen, Werbung in den Medien, über das Internet oder mittels anderer verkaufsfördernder Massnahmen.
• In Ziff. 3 wurde der Begriff des passiven Verkaufs gekürzt, indem nicht mehr erwähnt wird, dass Kunden, von denen unaufgeforderte Bestellungen stammen, aus einem Gebiet stammen bzw. einer Kundengruppe angehören müssen, welche der Anbieter für sich selbst oder ausschliesslich einem anderen Händler vorbehalten hat.
• In Ziff. 10 Abs. 1 lit. a wurde bezüglich dem Vermutungstatbestand der Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen präzisiert, dass dies die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers bedeute, den Verkaufspreis selbst festzusetzen. Zudem wird neu festgehalten, dass dies unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters gelte, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge Druckausübung oder Anreizen wie Mindest- oder Festpreisen auswirken. Ansonsten gelten diese grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen, wie die angepasste Ziff. 15 Abs. 2 klarstellt.

Grundzüge der neuen Erläuterungen

Bei den neuen Erläuterungen der WEKO zur Vertikalbekanntmachung soll der Fokus auf gewissen praxisrelevanten Fragestellungen liegen, für die eine gefestigte Praxis der WEKO besteht. Der Erläuterungen lehnen sich ausdrücklich an die Vertikalleitlinien der Europäischen Kommission an, welche analog auch für die Schweiz von Bedeutung sind. Nichtsdestotrotz sind die neuen Erläuterungen mit sieben Seiten weit weniger umfassend als ihr europäisches Pendant.

Die Erläuterungen gehen in einem ersten Teil auf die sanktonierbaren Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG ein:

• Bezüglich Preisbindungen zweiter Hand wird beispielsweise festgehalten, dass Preisempfehlungen bereits bei einer „minimalen Willensübereinstimmung über die Befolgung der empfohlenen Preise“ eine abgestimmte Verhaltensweise und damit eine Abrede darstellen. Ebenfalls wird präzisiert, dass Preise auch auf unterschiedliche Arten indirekt festgesetzt werden können.
• Bezüglich absoluten Gebietsschutzklauseln wird unter Bezugnahme auf den bundesgerichtlichen Gaba-Entscheid etwa festgehalten, dass solche Klauseln nicht nur in klassischen Vertriebsverträgen, sondern etwa auch in Franchise-, Lizenz- oder Technologietransfer unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Art. 5 Abs. 4 KG wird jedoch nur bei einem Ausschluss von Passivverkäufen erfüllt. Diesbezüglich halten nun auch die Erläuterungen fest, dass Online-Verkäufe grundsätzlich Passivverkäufe darstellen (vgl. aber auch MLL-News vom 31.5.2011). Dasselbe gilt für die Einreichung von Offerten bei Ausschreibungen. Ebenfalls gesondert wird auf die regelmässig vorkommenden „EWR-Klauseln“ eingegangen, welche regelmässig zu einem Exportverbot in die Schweiz führen. Eine solche Klausel in Händlervertragen liegt u.a. der Busse in der Höhe von rund CHF 157 Mio. zugrunde, welche dem Autobauer BMW 2012 auferlegt (vgl. MLL-News vom 26.7.2012) und 2015 zweitinstanzlich bestätigt wurde (MLL-News vom 19.1.2016). Bezüglich indirekter Gebietsschutzabreden thematisieren die Erläuterungen auch indirekte Formen der Implementierung solcher Abreden, etwa aufgrund von nicht vergüteter Garantieleistungen, die Händler für parallel importierte Produkte erbringen.
• Die WEKKO präzisiert in den Erläuterungen jedoch auch gewisse Fallgruppen, welche „für sich allein genommen“ nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen. Erwähnt werden in diesem Zusammenhang etwa Verbote des Passivverkaufs zulasten eines ausländischen Anbieters gegen über dem Schweizer Generalimporteur oder Beschränkungen von passiven Verkäufen an bestimmte Kundengruppen, wobei Internetkunden ebenfalls eine derartige Kundengruppe darstellen. Mit anderen Worten stellt ein „reines“ Online-Verkaufsverbot gemäss der WEKO keine sanktionierbare Abrede, wohl aber eine qualitativ schwerwiegende Abrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 2 lit. b der Vertikalbekanntmachung dar (vgl. hierzu bereits MLL-News 8.9.2011).

Weiter gehen die neuen Erläuterungen kurz auf selektive Vertriebssysteme ein. Dabei verweist die WEKO massgeblich auf die Vertikalleitlinien der EU-Kommission sowie die einschlägige Rechtsprechung des EuGH.

Ausführungen zum Onlinehandel

Interessant sind ferner die Ausführungen der WEKO zum Onlinehandel. Einleitend hält die WEKO diesbezüglich fest, dass Verbote oder Beschränkungen von Internetverkäufen auch eine nach Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich unzulässige Preisabrede oder eine absolute Gebietsschutzabrede enthalten können, sofern qualifizierende Umstände vorliegen. Solche Umstände können gemäss WEKO etwa darin bestehen, dass der Händler zu Formen des Geoblockings verpflichtet wird, beispielsweise wenn der Händler verhindern soll, dass Kunden aus der Schweiz eine Website einsehen können oder diese automatisch auf die Seite des Herstellers oder des „zuständigen“ Händlers umgeleitet werden.

Es kann allerdings durchaus in Frage gestellt werden, ob eine Verpflichtung zur Vornahme gewisser Geoblocking-Praktiken tatsächlich von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sein kann, zumal ein vollständiger Ausschluss des Onlinehandels durch die WEKO ja „bloss“ als qualitativ schwerwiegende Abrede qualifiziert wird. Zudem erfasst Art. 5 Abs. 4 KG nach dem Wortlaut nur eine Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner „ausgeschlossen“ werden. Zwar stellt der Onlinehandel zweifellos ein wichtiger (und an Wichtigkeit zunehmender) Verkaufskanal dar. Jedoch bestehen daneben noch weitere Kanäle, auf welchen Verkäufe getätigt werden können („brick and mortar“-Shops etc.). Ob in Anbetracht dessen bei Geoblocking von einem „Ausschluss“ von Verkäufen gebietsfremder Vertriebspartner gesprochen werden kann, ist daher nicht abschliessend geklärt. Jedenfalls würde dies eine durchaus extensive Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG bedingen.

Keine qualitativ schwerwiegenden Abreden stellen nach Ansicht der WEKO Qualitätsanforderungen an das Onlinegeschäft dar, welche darauf hinzielen, dass das Onlinegeschäft mit dem Vertriebssystem des Anbieters im Einklang steht. Die WEKO bezieht sich dabei ausdrücklich auf das aus den EU-Vertikalleitlinien bekannte Kriterium der „Gleichwertigkeit“ der Kriterien für Online- und Offlineverkäufe. Gemäss der WEKO stellen beispielsweise auch „brick and mortar“-Klauseln, also das Erfordernis von physischen Verkaufsstellen, keine qualitativ schwerwiegenden Abreden dar.

Über die kartellrechtliche Behandlung von den in Europa viel diskutierten Plattformverboten, Restriktionen betreffend Preisvergleichssuchmaschinen (vgl. zu diesen beiden MLL-News vom 30.5.2017) oder Beschränkungen bezüglich Google AdWords und dergleichen (vgl. dazu MLL-News vom 13.7.2012) schweigen sich die Erläuterungen aus.

Fazit

Die von der WEKO im Nachgang zum wegleitenden Gaba-Urteil des Bundesgerichts angepasste Vertikalbekanntmachung enthält keine überraschenden Neuerungen. Die WEKO hat sich im Wesentlichen tatsächlich darauf beschränkt, eine der Kernaussagen des Gaba-Urteils umzusetzen – nämlich, dass unter Art. 5 Abs. 4 KG fallende Abreden selbst bei einer Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung als erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu betrachten sind. Insofern erstaunt auch nicht, dass vorgängig zur Anpassung der Vertikalbekanntmachung keine Anhörung interessierter Kreise erfolgt ist.

Die neuen Erläuterungen sollen als Auslegungshilfe auf praxisrelevante Fragestellungen fokussieren, für welche bereits eine gefestigte Praxis der Wettbewerbsbehörden bestehe. Der dadurch geschaffene Mehrwert für Kartellrechtsunterworfene ist jedoch ziemlich beschränkt. Zudem muss man sich fragen, ob die WEKO namentlich mit Bezug auf gewisse Aussagen zur kartellrechtlichen Behandlung von Abreden betreffend Geoblocking nicht über das sich selbst gegebene „Mandat“ hinausgeht. Diesbezüglich von einer in der Schweiz „gefestigten Praxis“ zu sprechen, erscheint jedenfalls etwas gewagt.

Weitere Informationen:

• Vertikal-Bekanntmachung (Stand: 2017)
• Vertikal-Bekanntmachung (Stand: 2010)
• Erläuterungen zur VertBek (Stand: 2017)
• Urteil des Bundesgerichts i.S. Gaba (2C_180/2014)
• MLL-News: “Brave New Swiss Competition Law World? A Critical View on the Federal Supreme Court’s ”Elmex”-Toothpaste Decisions”
• MLL-News: „Verbot von Parallelimporten im CH-Kartellrecht: Bundesgericht bestätigt in erstem Leitentscheid grundsätzliche Unzulässigkeit“