WEKO-Untersuchung gegen IFPI Schweiz und Phononet: Verfügung veröffentlicht


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Im Juli 2012 büsste die Wettbewerbskommission (WEKO) den Schweizer Branchenverband der Musiklabels (IFPI) und die Phononet AG mit 3,5 Millionen bzw. 20‘000 Franken. Seit Mitte November ist die Verfügung der WEKO zu diesem Verfahren im Internet abrufbar. Daraus geht hervor, dass die IFPI-Mitglieder Erklärungen zum Verzicht auf Parallelimporte unterzeichneten oder stillschweigend auf Parallelimporte verzichteten. Nach Ansicht der WEKO lag deshalb eine horizontale Gebietsabrede vor, die den gesamten Schweizer Markt für physische Ton- und Tonbildträger umfasste und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte. In einvernehmlichen Regelungen verpflichteten sich die Parteien, in Zukunft Parallelimporte nicht mehr zu erschweren oder zu verhindern. Nicht erhärtet hatten sich jedoch die Vorwürfe des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Zusammenhang mit den Aufnahmebedingungen in den Verband IFPI Schweiz, der Manipulation der „offiziellen Schweizer Hitparade“ sowie den überhöhten Preisen für das „Music Promotion Network“ von Phononet. Die WEKO liess dabei aber offen, ob überhaupt eine marktbeherrschende Stellung der jeweiligen Unternehmen vorlag. Da die vorgeworfenen Verhaltensweisen teilweise nicht nachgewiesen wurden oder selbst bei einer marktbeherrschenden Stellung nicht unzulässig gewesen wären, liess die Wettbewerbsbehörde diese Frage offen.

Ausgangslage

Ausgangspunkt des Verfahrens der Wettbewerbskommission (WEKO) bildete eine Anzeige vom Februar 2011. In dieser wurde geltend gemacht, dass der IFPI Schweiz (der Dachverband der schweizerischen Ton- und Tonbildträgerhersteller) und dessen Mitglieder den Schweizer Markt abschotten und Parallelimporte von Ton- und Tonbildträgern verhindern würden. Zudem habe IFPI der Anzeigerin die Aufnahme in den Verband verweigert. Darüber hinaus werde die „offizielle Schweizer Hitparade“ durch die IFPI und die Media Control AG manipuliert. Auch gegen die Phononet AG wurden Vorwürfe erhoben: Diese missbrauche als Betreiberin der Musikplattform „Music Promotion Network“ (MPN) und des Phononet-Systems ihre marktbeherrschende Stellung zur Erzwingung zu hoher Preise. Die WEKO leitete daraufhin ein Untersuchungsverfahren gegen die genannten Parteien ein (vgl. BR-News vom 10. Juni 2011).

Unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG?

Die WEKO hatte in der Untersuchung in erster Linie zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des Schweizer Kartellgesetzes (KG) vorlag (Art. 5 Abs. 1 KG). Voraussetzungen für das Vorliegen einer solchen Abrede sind erstens, dass die beteiligten Unternehmen bewusst und gewollt zusammenwirken, und zweitens, dass durch die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Da alle Mitglieder von IFPI auf der gleichen Marktstufe tätig sind, ging die WEKO grundsätzlich von einer horizontalen Abrede aus.

Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken?

In der Folge prüfte die WEKO deshalb, ob die beteiligten Unternehmen bewusst und gewollt zusammenwirkten. Sie sah es als erwiesen an, dass die IFPI-Schweiz-Mitglieder spätestens im Jahr 1999 stillschweigend vereinbart hatten, keine Parallelimporte von Ton- und Tonbildträgern anderer IFPI-Mitglieder vorzunehmen. Denn jene, die erst nach 1999 dem Verband beigetreten sind, mussten als Voraussetzung für die Aufnahme eine Parallelimportverzichtserklärung unterzeichnen, deren Zuwiderhandlung mit einer Vertragsstrafe bedroht war. Neumitglieder wurden jeweils nur in unter der Voraussetzung in den Verband aufgenommen, dass diese Unterlassungserklärung unterzeichnet wird. Dies zeige deutlich, dass alle IFPI-Mitglieder sowohl über die Unterlassungserklärung informiert waren als auch, dass diese die Erklärung unterstützt und mitgetragen haben. Deshalb gelangte die WEKO zum Schluss, dass die Mitglieder bewusst und gewollt zusammenwirkten.

Die Untersuchung ergab zudem, dass auch Phononet dazu beigetragen hat, die Verzichtserklärung umzusetzen, indem sie die Nutzung des Phononet-Systems mit der Bedingung verknüpft habe, dass keine Parallelimporte getätigt werden dürfen. Für sich allein betrachtet wäre diese Abrede eine vertikale, da Phononet nicht auf demselben Markt tätig ist wie die IFPI-Mitglieder. Die Teilnehmerverträge von Phononet und deren Bedingungen haben gemäss WEKO jedoch die Wirkung der horizontalen IFPI-Abrede verstärkt. Phononet habe deshalb ebenfalls einen Beitrag zur horizontalen Absprache geleistet. Da jedoch die Wirkungen zur Hauptsache auf die Abrede unter den IFPI-Mitgliedern zurückzuführen waren, lag nach Ansicht die WEKO insgesamt eine horizontale Abrede vor.

Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung?

Als nächstes prüfte die WEKO, ob die Parallelimportverzichtserklärung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckte oder bewirkte. Den Einwand von IFPI, dass die Unterlassungserklärung lediglich der Pirateriebekämpfung gedient habe und zu keinem Zeitpunkt eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt worden sei, erachtete die WEKO als nicht plausibel, da dafür geeignetere Mittel bestanden hätten. Die Massnahme wäre aber ohnehin nicht verhältnismässig gewesen. Zudem hätte den Mitgliedern als auch dem Verband klar sein müssen, dass es sich bei einer Parallelimportverzichtserklärung um ein kartellrechtlich problematisches Verhalten handle.

Unter anderem deshalb, weil die Vertragsstrafe im Widerhandlungsfall im Jahr 2006 von CHF 20’000 auf CHF 50‘000 erhöht wurde, ging die Wettbewerbsbehörde davon aus, dass die beteiligten Unternehmen Parallelimporte effektiv verhindern und die Wettbewerbsbeschränkung auch durchsetzen wollten. Die Parallelimportverzichtserklärung habe deshalb klarerweise eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt.

Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gegeben?

Da folglich eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vorlag, hatte die WEKO zu prüfen, ob es sich dabei um eine so genannte „harte Abrede“ handelte (Art. 5 Abs. 3 KG). Weil die Parallelimportverzichtserklärung darauf abzielte, den Schweizer Markt abzuschotten, wurde dies bejaht und von einer als besonders schädlich eingestuften Gebietsabsprache ausgegangen. Bei diesen „harten Kartellen“ wird vermutet, dass sie zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 3 lit. c KG).

Genügend Wettbewerb vorhanden: Umstossung der Vermutung

Die WEKO prüfte deshalb, ob die Vermutung durch genügend aktuelle oder potenzielle Konkurrenz zu den an der Abrede beteiligten Unternehmen (= Aussenwettbewerb) widerlegt werden kann. Als Konkurrenten wurden dabei sämtliche Unternehmen betrachtet, die schweizerische Händler mit physischen Ton- oder Tonbildträgern belieferten. Der sachlich relevante Markt umfasste nach Ansicht der WEKO nur physische Produkte, nicht jedoch digitale. Denn anders als für die Konsumenten sei für die Händler, deren Geschäftsmodell darauf ausgerichtet ist, Ladenfläche für den Verkauf von Ton- und Tonbildträgern zur Verfügung zu stellen, die Austauschbarkeit mit digitalen Produkten nicht gegeben. Ob der sachlich relevante Markt weiter unterteilt werden müsste, ob namentlich separate Märkte für einzelne Künstler oder Musikrichtungen relevant wären, brauchte die WEKO nicht zu entscheiden, da die Abrede sämtliche physischen Ton- und Tonbildträger gleichermassen umfasste und daher ohnehin sämtliche denkbaren Märkte im gleichen Ausmass betroffen waren.

Nach Ansicht der WEKO bestand auf dem Markt der physischen Tonträger genügend aktuelle als auch potenzielle Konkurrenz, insbesondere weil mehrere Schweizer Händler bereits selber Parallelimporte tätigen und dabei mit verschiedenen Lieferanten und Bezugsquellen zusammenarbeiten würden. Zudem wäre eine grosse Anzahl Unternehmen mit relativ geringem Aufwand in der Lage, Ton- und Tonbildträger (auch) in die Schweiz zu liefern. Es gelang somit, die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs umzustossen.

Trotzdem erhebliche Einschränkung des Wettbewerbs, keine Rechtfertigung

Da die Vermutung umgestossen werden konnte, hatte die WEKO zu prüfen, ob die Abrede trotzdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führte. Sie bejahte dies, weil die Gebietsabrede eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung darstelle, die den Wettbewerb zudem auch quantitativ erheblich beeinträchtigt habe. Letzteres wurde unter anderem deshalb angenommen, weil die Abrede in dem Sinne umfassend war, dass sie den gesamten sachlich relevanten Markt betroffen hat. Es waren nicht nur gewisse Produkte vom Parallelimportverbot betroffen, sondern das gesamte Sortiment der an der Abrede beteiligten Unternehmen. Erschwerend kam hinzu, dass durch die Wettbewerbsabrede nicht irgendein Bezugskanal, sondern nach Ansicht der WEKO der eigentliche Hauptbezugskanal der Händler eingeschränkt wurde. Hauptbezugskanal deshalb, weil der Bezug von physischen Ton- und Tonbildträgern über Schweizer Vertriebskanäle für die Händler mit verschiedenen Vorteilen verbunden ist. So sind Schweizer Vertriebskanäle beispielsweise an das Logistik- und Bestellsystem von Phononet angeschlossen, welches für die Händler verschiedene Vorteile bietet.

Eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen konnte nicht nachgewiesen werden. Die IFPI-Mitglieder hatten geltend gemacht, die Abrede habe eine Bekämpfung und Eindämmung der Piraterieproblematik bezweckt. Selbst wenn diese als Rechtfertigungsgründe in Betracht kämen, wäre die Abrede nach Ansicht der WEKO aber nicht verhältnismässig gewesen, da das Parallelimportverbot in diesem Fall auf urheberrechtsverletzende Waren hätte beschränkt werden können.

Zusammenfassend hielt die WEKO deshalb fest, dass es sich bei der Parallelimportverzichtserklärung um eine unzulässige Wettbewerbsabrede handle (Art. 5 Abs. 3 lit. c KG). Zwar könne die Vermutung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden, es liege aber trotzdem eine erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs vor, welche nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könne (Art. 5 Abs. 1 f. KG).

Keine missbräuchlichen Verhaltensweisen nach Art. 7 KG

Die WEKO prüfte im Rahmen der Untersuchung weiter, ob sich IFPI, Phononet und die Media Control AG als marktbeherrschende Unternehmen missbräuchlich verhalten hätten (Art. 7 KG). Die Anzeigerin sah solches Verhalten insbesondere darin, dass die „offizielle Schweizer Hitparade“ verfälscht und manipuliert und ihr die Aufnahme in den Verband (IFPI) verweigert worden sei. Weiter hätten die grossen IFPI-Mitglieder den Radiostationen mit Lieferstopps und dem Vorenthalten von Künstler-Interviews gedroht, falls sie das Netzwerk MPN nicht nutzen würden. Darüber hinaus wären die Preise für die Nutzung des Phononet-Netzwerks überhöht.

Ob in den jeweils relevanten Märkten überhaupt eine marktbeherrschende Stellung der betroffenen Unternehmen gegeben war, liess die WEKO offen. So hatte sie beispielweise nicht abschliessend zu entscheiden, ob angesichts der Tatsache, dass IFPI der einzige schweizweite Verband sei, der die Interessen der Ton- und Tonbildträgerhersteller vertrete, eine marktbeherrschende Stellung vorliege. Die WEKO verwies lediglich darauf, dass zusätzlich abgeklärt werden müsste, ob es sich bei der Mitgliedschaft um eine so genannte „Essential Facility“ handle, d.h. ob eine Mitgliedschaft unabdingbar für das erfolgreiche Bestehen als Label sei. Auch bezüglich der Hitparade oder des Phononet-Systems verwies die WEKO lediglich darauf, dass mehrere Alternativen bestehen würden, die möglicherweise substituierbar wären.

Die WEKO erblickte aber in keinem Fall eine unzulässige Verhaltensweise, selbst wenn eine markbeherrschende Stellung vorgelegen hätte. Gewisse Vorwürfe konnten in der Untersuchung gar nicht bewiesen werden oder waren nicht mehr relevant. So hatte die Anzeigerin beispielsweise nie einen Antrag um Aufnahme in den Verein gestellt und auch die Interview-Verweigerungen konnten nicht nachgewiesen werden. Der Vorwurf, dass digitale Inhalte in der Hitparade nicht berücksichtigt worden seien, konnte im Rahmen der Untersuchung widerlegt werden. Insbesondere stellte sich die Behauptung, dass der Titel „Slow Down. Take it easy“ der Band Da Sign & The Opposite nicht in die Hitparade aufgenommen worden sei, im Nachhinein als falsch heraus. Aufgrund unvollständiger Meldungen aber sei der Titel erst mit einer einwöchigen Verzögerung in die Hitparade aufgenommen worden. Schliesslich erachtete die WEKO auch die Preise der Plattform MPN als angemessen.

Das Verfahren wurde dementsprechend in diesen Punkten eingestellt. Einen kleinen Erfolg konnte die Anzeigerin aber zumindest in einem Punkt verbuchen: Die IFPI Schweiz hat das bisher geheime Hitparadenreglement mittlerweile freiwillig veröffentlicht. Es ist nun auf der Homepage der IFPI für jedermann einsehbar.

Bussen und einvernehmliche Regelung

Die WEKO auferlegte dem Verband IFPI Schweiz stellvertretend für seine Mitglieder eine Busse in der Höhe von 3,5 Millionen Franken. Phononet wurde mit 20‘000 Franken gebüsst. Das kooperative Verhalten der beiden Parteien, der Abschluss der einvernehmlichen Regelungen und der IFPI-Beschluss, die Praxis der Unterlassungserklärungen per 25. Mai 2011 einzustellen, wurden bei der Sanktionsbemessung strafmindernd berücksichtigt.

In den einvernehmlichen Regelungen haben sich die Parteien verpflichtet, künftig keine Parallelimportverzichtserklärungen mehr zu verlangen und Parallelimporte nicht mehr zu erschweren. Weiterhin zulässig bleiben dabei allerdings insbesondere Massnahmen, die der Pirateriebekämpfung dienen.

Weitere Informationen:

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp


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