WEKO: Verkaufspreisvorgaben und Gebietsabschottung in Vertriebsverhältnissen können bei geringen Marktanteilen zulässig sein

Rechtliche Ausgangslage: Ungewissheit über Massgeblichkeit der Marktanteile

Das Schweizer Kartellgesetz (KG) erklärt bestimmte Vereinbarungen über die Wiederverkaufspreise und über die Beschränkung des Verkaufsgebiets von Händlern als „vermutungsweise“ unzulässig (Art. 5 Abs. 4 KG). Nur diese Formen von sogenannten „vertikalen Abreden“ können nach Schweizer Recht unmittelbar mit finanziellen Sanktionen geahndet werden. In der Praxis kommt daher ihrer kartellrechtlichen Beurteilung ein sehr hoher Stellenwert zu.

Nach der zentralen Gesetzesvorschrift, welche erst mit der Gesetzesrevision im Jahr 2003 eingeführt wurde, wird bei diesen Abredeformen vermutet, dass sie den „wirksamen Wettbewerb beseitigen“ und sie deshalb unzulässig sind. In der Praxis kann diese Vermutung jedoch in der Regel widerlegt werden, weil trotz der Abrede meist noch ausreichend Wettbewerb nachweisbar ist. Entscheidend ist daher regelmässig die Anschlussfrage, ob die Abrede zwar nicht zu einer Beseitigung, jedoch zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt. Welche Kriterien für diese Beurteilung massgeblich sind, ist allerdings nach wie vor umstritten.

In ihrer früheren Praxis ging die WEKO jedenfalls davon aus, dass insbesondere die genannten, vermutungsweise unzulässigen Abreden grundsätzlich zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung führen. Dies galt unabhängig von den Marktanteilen der jeweiligen Lieferanten und Händler. Sie stellte insofern primär nur auf sogenannte qualitative Kriterien ab, d.h. auf den Gegenstand einer Vereinbarung (z.B. Vorgabe des Wiederverkaufspreises). Quantitative Kriterien, wozu namentlich die Marktanteile zählen, waren hingegen zumindest bei den genannten Abredeformen grundsätzlich nicht massgeblich.

Wohl nicht zuletzt auch aufgrund der Kritik an der fehlenden Übereinstimmung ihrer Praxis mit wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnissen hat die WEKO im Jahr 2010 ihre Haltung angepasst. In der revidierten Fassung der sogenannten Vertikal-Bekanntmachung hält sie ausdrücklich fest, dass bei der Beurteilung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolge einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung.

Dieser Grundsatz wird allerdings durch die Aussage abgeschwächt, wonach insbesondere bei den vermutungsweise unzulässigen Abreden tiefere Anforderungen an die quantitativen Kriterien zu stellen sind. Konkret bedeutet das, dass diese Abreden nach Ansicht der WEKO selbst bei kleinen Marktanteilen unzulässig sein können. Dies hat sich denn auch in der Fall-Praxis der WEKO bestätigt. Auch wenn somit die Marktanteile der Unternehmen seither ausdrücklich mitberücksichtigt werden müssen, war bislang unklar, ob die WEKO vermutungsweise unzulässige Abreden bei tiefen Marktanteilen tatsächlich je als unproblematisch beurteilen würde.

Vermutungsweise unzulässige Klauseln in Vertriebsverträgen einer Kosmetika-Herstellerin

Das aktuelle Verfahren wurde im Zusammenhang mit der Prüfung der Nichtweitergabe von Währungsvorteilen im Herbst 2011 eröffnet (vgl. BR-News vom 27.10.2011). Die WEKO hatte dabei verschiedene Klauseln in den Vertriebsverträgen der amerikanischen Kosmetika-Herstellerin Dermalogica zu beurteilen. Die Verträge mit den ausländischen Wiederverkäufern enthielten namentlich ein Verbot von Exporten in Gebiete ausserhalb des EWR zulasten der Wiederverkäufer. In den Verträgen der Schweizer Generalimporteurin von Dermalogica-Produkten Care on Skin GmbH wurde den Abnehmern ferner verboten, die Produkte über das Internet zu verkaufen. Gegenstand des Verfahrens waren darüber hinaus auch Preisempfehlungen von Dermalogica an die Adresse ihrer Händler.

Ausgehend davon musste die WEKO zunächst prüfen, ob hier vermutungsweise unzulässige Abreden vorliegen. Eine abschliessende Würdigung ist im Entscheid allerdings nur hinsichtlich des Exportverbots enthalten. Diese Klausel qualifizierte die WEKO ausdrücklich als sogenannten absoluten Gebietsschutz, der vermutungsweise kartellrechtswidrig ist. In Bezug auf das Verbot des Online-Handels und die Preisempfehlungen liess die WEKO diese Frage demgegenüber offen. Dies ist insbesondere hinsichtlich der Preisempfehlungen bedauerlich, da hier noch einige Unklarheiten bestehen (vgl. dazu auch BR-News vom 5.1.2014). Die WEKO hält jedenfalls fest, dass die Preisempfehlungen und das Verbot des Online-Handels, selbst wenn sie als vermutungsweise unzulässige Abreden zu beurteilen wären, im vorliegenden Fall gleichermassen wie der absolute Gebietsschutz nicht verboten seien.

Keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung aufgrund geringer Marktanteile

Im Entscheid wird dieses Ergebnis damit begründet, dass die Abreden keine erheblichen Wettbewerbsbeschränkungen darstellen. In einem ersten Schritt gelangt die WEKO zwar zum Schluss, dass das Exportverbot und das Verbot des Internetvertriebs als qualitativ schwerwiegend zu qualifizieren sind. Gleiches gilt für die Preisempfehlungen, sofern – was offen gelassen wird – diese hier überhaupt eine Abrede bzw. eine vermutungsweise unzulässige Abrede darstellen sollten. Die anschliessende „quantitative“ Beurteilung ergab gemäss WEKO jedoch, dass die Abreden – wenn überhaupt – nur geringfügige Auswirkungen auf den relevanten Produktmarkt zeitigten. Diese Auswirkungen seien zu geringfügig, um die Abreden als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen zu qualifizieren.

Ausschlaggebend für diese Einschätzung war namentlich der sehr geringe Marktanteil der Dermatologica-Produkte. „Selbst nach einer sehr konservativen Schätzung“ betrugen diese lediglich zwischen 0–10 % (die genauen Werte wurden nicht veröffentlicht). Auch die weiteren untersuchten Aspekte wie namentlich die Preisunterschiede zum Ausland (Arbitragepotential) änderten an der Schlussfolgerung der WEKO nichts. Folglich wurden die Abreden grundsätzlich für zulässig erklärt und das Verfahren ohne Sanktionen eingestellt.

Widerspruch zu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

Nur rund zwei Monate nachdem die WEKO diesen Entscheid gefällt hat, sprach die Beschwerdeinstanz in Kartellrechtsfragen, das Bundesverwaltungsgericht, ein wegweisendes Urteil (vgl. dazu BR-News vom 29.1.2014). Darin werden zwar erstmals wesentliche Eckpunkte der WEKO-Praxis bestätigt. Bei der zentralen Frage, welche Kriterien für die Beurteilung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung massgeblich sind, vertrat das Gericht jedoch einen anderen Standpunkt als die WEKO. Im Grundsatz sollen zwar auch gemäss Urteil sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien massgeblich sein. In Bezug auf die vermutungsweise unzulässigen Abreden, also bestimmte Formen von Preisvorgaben und Gebietsabschottungen, sind nach Ansicht des Gerichts jedoch die quantitativen Kriterien, also namentlich die Marktanteile, irrelevant.

Fazit

Die Bedeutung dieser unterschiedlichen Auffassungen wird im aktuellen Verfahren veranschaulicht. Hätte die WEKO sich in ihrer Beurteilung auf den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichts abgestützt, wären die Klauseln in den Vertriebsverträgen wohl für unzulässig erklärt worden. Bis zu einer eventuellen Klärung der Frage durch das Bundesgericht, würde nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls faktisch bereits jetzt ein Teilkartellverbot gelten, wie es im Rahmen der Kartellgesetzrevision vorgeschlagen wird (vgl. dazu BR-News vom 26.9.2011). Dass das Bundesgericht sich dieser Einschätzung anschliessen wird, erscheint allerdings aufgrund seiner bisherigen Praxis zu Abreden unter Konkurrenten fraglich.

Weitere Informationen:

• Verfügung der WEKO vom 21.10.2013 (Dermatologica/Care on Skin)
• Pressemitteilung der WEKO vom 28.11.2013
• Schweizer Kartellgesetz (KG)
• Vertikal-Bekanntmachung
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2013 (B-506/2010; Gaba)

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp