WEKO veröffentlicht Verfügung über Austausch von Marktinformationen unter Anbietern von Kosmetikprodukten

Sachverhalt

Der von der WEKO zu beurteilende Sachverhalt betraf einen vom Verband der Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten (ASCOPA) organisierten Austausch von Preisinformationen unter den Verbandsmitgliedern. Die Untersuchung richtete sich gegen den Verband sowie 31 Mitglieder. Bei den betroffenen Mitgliedern handelt es sich um schweizerische Tochterunternehmen und Distributoren führender Hersteller der Luxuskosmetikbranche. Neben der Vielzahl von Verfahrensparteien und der entsprechend grossen Zahl der betroffenen Produkte führte insbesondere auch die Menge der ausgetauschten Informationen zu einem relativ komplexen Sachverhalt (vgl. S. 8-84).

Ausgetauscht wurden vor allem Bruttoverkaufspreislisten, welche teilweise unverbindliche Wiederverkaufspreise enthielten. Darüber hinaus wurden auch Bruttoumsatzzahlen sowie Zahlen zu den Bruttowerbeinvestitionen ausgetauscht. Der Austausch erfolgte über eine Intranet-Seite des Verbands. ASCOPA gab ferner jährlich Empfehlungen über „allgemeine Verkaufsbedingungen“ (AGB) heraus, welche die Mitglieder für ihre eigenen Verkäufe verwenden konnten. Diese enthielten Regelungen über Mindestwerte pro Bestellung, Pauschalbeteiligungen pro Sendung an Bearbeitungs-, Verpackungs- und Postspesen, einen grundsätzlichen Ausschluss von Waren-Rücknahmen sowie eine Zahlungsfrist von 30 Tagen.

Erwägungen der WEKO zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

In ihrer Verfügung vom 31.10.2011 (Untersuchung Nr. 22-0377) stellt die WEKO zunächst fest, dass die zu beurteilenden Verhaltensweisen in den Geltungsbereich des Kartellgesetz (Art. 2 und Art. 3 KG) fallen. In einem nächsten Schritt prüft sie, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Hierzu hält die WEKO einleitend fest, dass der Informationsaustausch zu den Hauptaktivitäten der ASCOPA gehörte und, wie auch die einheitlichen AGB, auf Beschlüssen der Generalversammlung des Verbands beruhte. Die Generalversammlung setze sich aus den Mitgliederunternehmen zusammen, weshalb es die einzelnen Mitglieder seien, welche die entsprechenden Beschlüsse fassten. Sie hätten damit ausdrücklich ihren übereinstimmenden Willen zum Ausdruck gebracht, die betreffenden Informationen auszutauschen bzw. die AGB festzulegen, weshalb eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliege. Da die vorliegenden Verbandsbeschlüsse als Vereinbarung zwischen den einzelnen Mitgliedern aufgefasst wurden und diese allesamt auf derselben Marktstufe agieren, qualifizierte die WEKO die Vereinbarung als horizontale Abrede.

Die WEKO gelangte ferner zum Ergebnis, dass mit der Abrede eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezweckt war, d.h., dass sie objektiv geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dies wird unter Hinweis auf die Leitlinien der EU-Kommission (vgl. BR-News vom 17.12.2010) insbesondere damit begründet, dass die Partner des Informationsaustausches einander Einblick in Daten gewährten, welche von Unternehmen üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse behandelt werden und strategisch bedeutsam sind. Somit waren nach Ansicht der WEKO sämtliche Tatbestandselemente für die Annahme einer horizontalen Wettbewerbsabrede gegeben.

Erwägungen der WEKO zum Vorliegen einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG

In der Folge prüfte die WEKO, ob der Informationsaustausch eine mit „Geldbussen“ bedrohte Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellt. Gemäss der WEKO ist hierfür die Wirkung einer Preisfestsetzung ausschlaggebend; nicht hingegen, mit welchen Mitteln diese erreicht wird. Der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfasse dabei jede Festlegung von Preiselementen oder Preiskomponenten.

Da die Untersuchung keine Beweise hervorbrachte, dass die Parteien sich auf einen gewissen Festpreis geeinigt hätten, prüfte die WEKO, ob der Informationsaustausch allenfalls eine indirekte Preisabrede darstellt. Dabei wird zunächst die Praxis der WEKO, der EU-Kommission und den EU-Gerichten aufgezeigt und die Standpunkte in der Lehre dargelegt. Daraus leitet die WEKO ab, dass die schweizerische Praxis weitgehend mit der aufgeführten EU-Praxis übereinstimmt. Gemeinsame Elemente der Entscheide, in welcher eine Preisabrede angenommen wurde, werden darin erblickt, dass die Preise von bestimmten einzelnen oder Gruppen von Produkten oder Dienstleistungen abgestimmt wurden. Die als unzulässig beurteilten Abreden hätten den Umfang und den (zukünftigen) Zeitpunkt von Preiserhöhungen, einen Zielpreis, eine Preisempfehlung, welche eingehalten wurde, einen Referenzpreis oder eine Preisbandbreite zum Gegenstand gehabt.

Im vorliegenden Fall sei dies jedoch nicht der Fall. Die ausgetauschten Bruttopreislisten hätten zwar Preiselemente oder –komponenten beinhaltet; dies jedoch für hunderte von Produkten. Es lagen gemäss der WEKO keine Indizien oder Beweise vor, wonach sich die Parteien über die Bruttopreise bestimmter dieser Produkte geeinigt hätten. Es stehe zwar fest, dass die Parteien sich um eine Preisabwärtsspirale gesorgt haben, hingegen gebe es keine Indizien, wonach die Parteien ein bestimmtes Preisniveau angestrebt und sich darauf ausgerichtet hätten. Ferner sei zu beachten, dass die Parteien Bruttopreislisten austauschten, die notwendigerweise bereits gedruckt und somit schon bestimmt waren. Die Preislisten seien daher zwar aktuell, aber hätten nur noch einen Einfluss auf die Verhandlungsführung der einzelnen Austauschpartner haben können. Jedoch gebe es keine Hinweise auf eine gemeinsame Verhandlungstaktik der Parteien, bspw. die Bruttopreise gemeinsam anzuheben.

Insgesamt lagen der WEKO somit keine ausreichenden Beweismittel für die Annahme einer Preisabrede vor. Auch wenn der Informationsaustausch erwiesenermassen die Preisentwicklung beeinflusst hat, kann gemäss der WEKO aus diesem Umstand allein nicht darauf geschlossen werden, dass in jedem Falle eine Preisabrede vorliegt. Dies unter anderem deshalb, weil die Preisentwicklung – anders als im vorliegenden Fall – unter Umständen auf ein erlaubtes paralleles Verhalten zurückzuführen sei. Die WEKO betont jedoch, dass eine Preisabrede allenfalls zu bejahen gewesen wäre, wenn neben der festgestellten Wettbewerbsbeschränkung weitergehende Anhaltspunkte vorgelegen hätten, wie z.B., dass die Parteien den Preiswettbewerb gezielt für bestimmte Produkte oder Produktgruppen einschränken wollten oder den Parteien ein lückenloses Monitoring hätte nachgewiesen werden könnte.

Erwägungen der WEKO zum Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG

In der Folge gelangte die WEKO nach einer ausführlichen Prüfung zum Ergebnis, dass der Informationsaustausch – trotz fehlender direkter Sanktionsmöglichkeit – eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, unzulässig. Dementsprechend prüfte die WEKO in einem ersten Schritt, ob der Informationsaustausch zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt (sog. Erheblichkeitsprüfung). Hierfür musste zunächst der relevante Markt definiert werden. Für die im vorliegenden Fall vorzunehmende Prüfung ging die WEKO von den drei relevanten Märkten für Luxus- bzw. Prestige-Parfüms, Luxus- bzw. Prestige-Make-up und Luxus- bzw. Prestige-Pflegeprodukten aus. Dabei werden zwar weitergehende Unterteilungen der Märkte aufgezeigt, letztlich jedoch offengelassen, ob solche Segmentierungen erforderlich sind, da dies auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keinen Einfluss habe.

Einleitend zur Erheblichkeitsprüfung hielt die WEKO fest, dass die Parteien durch den Informationsaustausch darauf verzichtet hätten, ihr Verhalten am Markt vollkommen selbständig zu bestimmen, indem sie Verhältnisse geschaffen haben, die nicht den normalen Markbedingungen entsprechen. Im Unterschied zu einem zulässigen Parallelverhalten, bei dem ein Marktteilnehmer den Markt beobachte, seien Informationen ausgetauscht worden, die normalerweise nicht zur Verüfung stehen. Konkret habe der in Frage stehende Informationsaustausch die Ungewissheit über das Marktgeschehen stark verringert und dadurch zu einer erheblichen Beschränkung des (Preis-) Wettbewerbs zwischen den Unternehmen geführt. Bei der Beurteilung, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wurde, beschränkte sich die WEKO auf den Preiswettbewerb.

Anhand verschiedener Indizien kam die WEKO zum Schluss, dass der Informationsaustausch die Ursache („natürlich kausal“) war für die festgestellten Preiserhöhungen in den drei relevanten Märkten. Diese Auswirkungen wurden sodann (anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien) als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung beurteilt.

Abschliessend wurde beurteilt, ob die festgestellte Wettbewerbsbeeinträchtigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG). Hierzu betonte die WEKO einleitend, dass der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes volkswirtschaftlich und nicht betriebswirtschaftlich zu verstehen sei. Somit sei nicht massgeblich, ob das beanstandete Verhalten für die Parteien effizient ist, sondern vielmehr, ob die Abrede objektive Vorteile mit sich bringe. Die von den Parteien vorgebrachten Effizienzgewinne wurden von der WEKO allesamt als betriebswirtschaftlich eingestuft und deshalb nicht als Rechtfertigungsgründe zugelassen.

Vor diesem Hintergrund wurde der Informationsaustausch als unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG qualifiziert. Die WEKO untersagte deshalb den Parteien, die getroffenen Vereinbarungen weiter einzuhalten. Sofern dieses Verbot missachtet wird, drohen den Unternehmen bzw. den Organen finanzielle Sanktionen nach Art. 50 bzw. Art. 54 KG.

Anmerkungen

Die Verfügung der WEKO macht deutlich, dass es für die betroffenen Unternehmen von grosser Bedeutung ist, ob ein Verhalten als „harte Abrede“ im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert wird oder nicht. Denn nur diese Form von Abreden unter „Konkurrenten“ kann nach Schweizer Recht direkt mit „Geldbussen“ sanktioniert werden. Andere kartellrechtswidrige Abreden können nur im Wiederholungsfall nach Art. 50 bzw. Art. 54 KG zu Sanktionen führen. Obwohl die WEKO in der Verfügung an verschiedenen Stellen die Gemeinsamkeiten mit dem EU-Kartellrecht hervorhebt, besteht in diesem Punkt ein wesentlicher Unterschied zum europäischen Vorbild. Dort können grundsätzlich sämtliche kartellrechtswidrigen Abreden nach Art. 23 Abs. 2 lit. a VO 1/2003 mit Geldbussen geahndet werden.

Hervorgehoben wird in der Verfügung auch ein weiterer Unterschied zum EU-Recht (vgl. Rz. 625 ff.). Dieser besteht in der Erheblichkeitsprüfung. In der EU werden die Auswirkungen einer Abrede grundsätzlich nicht untersucht, wenn der kartellrechtswidrige Zweck einer Abrede nachgewiesen werden kann. In der laufenden Revision des Kartellgesetzes ist jedoch vorgesehen, dass diese Erheblichkeitsprüfung zumindest für die fünf Formen von „harten Abreden“ im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG abgeschafft werden soll (vgl. BR-News vom 26.9.2011).

Weitere Informationen:

• BR-News: „WEKO: Informationsaustausch unter Parfümerie- und Kosmetikfirmen kartellrechtswidrig“
• Medienmitteilung der WEKO vom 17. November 2011
• BR-News: «EU-Kartellrecht: Revision der Vorschriften für horizontale Abreden verabschiedet»
• BR-News: „Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest“

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp