WEKO veröffentlicht Verfügung zum Rekord-Bussgeld-Entscheid gegen BMW

Ausgangslage

Die WEKO hat in den vergangenen Jahren einen relativ strengen Kurs gegen die Beschränkungen des grenzüberschreitenden Parallelhandels eingeschlagen. Sie begründet dies jeweils mit dem Willen des Gesetzgebers zur Bekämpfung des hohen Preisniveaus in der Schweiz und zur Orientierung an der – ebenfalls vergleichsweise strengen Praxis (vgl. z.B. das EuGH Urteil „Activision“) – in der EU. Die seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahre 2004 abgeschlossenen Untersuchungen zu Vertriebsvereinbarungen (sog. vertikale Abreden) verdeutlichen, dass die WEKO dem Schutz des freien grenzüberschreitenden Handels eine hohe Priorität eingeräumt hat:

• Entscheid vom 25. Mai 2009 „Sécateurs et cisailles“ (vertikale Preisabreden; RPW 2009/2, S. 143 ff.)
• Entscheid vom 30. September 2009 „Gaba“ (Beschränkung von Parallelimporten; RPW 2010/1, S. 65 ff.; vgl. BR-News vom 1.3.2010)
• Entscheid vom 2. November 2009 „Hors-Liste-Medikamente“ (vertikale „Preisempfehlung“; RPW 2010/4, S. 649 ff.; vgl. BR-News vom 19.1.2010)
• Entscheid vom 11. Juli 2011 „Electrolux/V-Zug“ (Behinderung des Online-Handels; RPW 2011/3, S. 372 ff.; vgl. BR-News vom 8.9.2011)
• Entscheid vom 28. November 2011 „Nikon“ (Beschränkung von Parallelimporten; vgl. BR-News vom 4.4.2012)

Aufgrund des starken Schweizer Frankens erhofft sich die WEKO von den Parallelimporten ferner Druck auf den Preiswettbewerb in der Schweiz. In der Öffentlichkeit wurde denn auch verschiedentlich gefordert, dass die WEKO für eine Weitergabe von Währungsvorteilen an die Konsumenten sorgen solle (vgl. BR-News vom 27.10.2011). Der Kartellrechtsverstoss, welcher BMW vorgeworfen wurde, ist denn auch vor dem Hintergrund des tiefen Wechselkurses zwischen dem Schweizer Franken und dem Euro zu sehen.

Bedeutsam ist schliesslich auch, dass es sich seit dem Entscheid in Sachen Citroën im Jahre 2002 (RPW 2002/3, S. 455 ff.) – abgesehen von sog. Vorabklärungen und Widerspruchsverfahren – um die erste Untersuchung der WEKO im Kfz-Vertrieb handelt.

Auslöser der Untersuchung

Ins Rollen gebracht wurde das Verfahren durch verschiedene Hinweise von Konsumenten, welche erfolglos versucht haben, ein BMW-Fahrzeug bei ausländischen (insb. deutschen) Händlern zu kaufen. Den Interessenten wurde dabei teilweise ausdrücklich mitgeteilt, dass Fahrzeuge der Marken BMW und MINI aufgrund einer Weisung von BMW nicht an Schweizer Kunden verkauft werden können.

In einer Reportage der TV-Sendung „Kassensturz“ vom 19. Oktober 2010 wurde in der Folge über entsprechende Fälle berichtet. Die BMW AG, München reagierte darauf mit einer Stellungnahme, in welcher u.a. mitgeteilt wurde, dass sich das Vertriebsrecht der im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ansässigen BMW- und MINI-Händler, im Einklang mit dem EU-Wettbewerbsrecht, auf den gesamten EWR erstrecke. In der Schweiz gelte jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht, weshalb die Verträge von BMW mit den EWR-Händlern den Verkauf an Kunden ausserhalb des EWR nicht vorsehen. Neben den teilweise schriftlich dokumentierten Hinweisen der Konsumenten diente die Stellungnahme von BMW der WEKO letztlich auch als Beweismittel.

Die Untersuchung hat schliesslich gemäss WEKO eine Klausel in den Vertriebsverträgen der EWR-Händler zu Tage gebracht, welche den Verkauf neuer BMW- und MINI-Fahrzeuge und Original-Ersatzteilen an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR verbietet.

Vorgeschichte

Ein interessanter Aspekt des Verfahrens ist auch der Umstand, dass die BMW Schweiz AG der WEKO im Jahre 2005 eine Meldung zukommen liess (sog. Widerspruchsverfahren; vgl. Art. 49a Abs. 3 lit. a KG), in welcher die schweizerischen Händlerverträge, nicht aber die EWR-Verträge, zur Kontrolle unterbreitet wurden. In diesem Rahmen machte die WEKO BMW Schweiz darauf aufmerksam, dass es Händlern des BMW-Netzes in der Schweiz erlaubt sein müsse, sich ein neues Fahrzeug von irgendeinem anerkannten europäischen Händler der betreffenden Marke zu beschaffen.

Im Anschluss daran hat BMW Schweiz gemäss WEKO zwar ihre Händler darüber orientiert. Die EWR-Vertriebsverträge seien in der Folge jedoch nicht angepasst worden. Dementsprechend sei man sich innerhalb des BMW-Konzerns spätestens ab diesem Zeitpunkt der kartellrechtlichen Problematik der Beschränkung von Direktimporten in die Schweiz bewusst gewesen. Dieser Umstand war letztlich mit ein Grund dafür, dass die Wettbewerbsbeschränkung durch BMW als mittelschwerer Verstoss eingestuft wurde, und somit wohl auch ein Faktor, der die Höhe der „Busse“ mitbeeinflusst hat.

Geltungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes

In ihrer Verfügung vom 7. Mai 2012 hält die WEKO einleitend fest, dass abhängige Tochtergesellschaften, wie z.B. die BMW Schweiz AG, mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen sind und der BMW-Konzern als Ganzes als Unternehmen eingestuft wird. Wettbewerbsbeschränkungen, die aus den Verträgen der Vertriebsgesellschaften im EWR mit den jeweiligen Händlern resultieren, werden dementsprechend gleichermassen dem Konzern zugerechnet wie auch das Wissen über kartellrechtlich problematische Klauseln. Auch wenn die beteiligten EWR-Vertragshändler grundsätzlich ebenfalls am beanstandeten Exportverbot beteiligt wären, verzichtete die WEKO diesen gegenüber – aus ähnlichen Gründen wie im Nikon-Entscheid – auf eine Ausdehnung der Untersuchung und die Verhängung einer Busse.

Hervorzuheben ist sodann die Auffassung von BMW, welche auch in der Stellungnahme zum Kassensturz-Beitrag dargelegt wurde, dass das Schweizer Kartellgesetz auf die EWR-Händlerverträge nicht anwendbar ist, sondern vielmehr das Kartellrecht der EU. Nach dem Unionsrecht wäre das beanstandete Exportverbot in der Tat grundsätzlich zulässig. Denn zumindest im Ergebnis gilt sowohl in der Schweiz (vgl. Art. 2 Abs. 2 KG) als auch in der EU das sog. Auswirkungsprinzip. Während das Verbot des Exports in die Schweiz in den EWR-Händlerverträgen kaum geeignet sein dürfte, den zwischenstaatlichen Handel innerhalb der EU spürbar zu beinträchtigen (vgl. Art. 101 Abs. 1 AEUV), gelangte die WEKO zum Ergebnis, dass sich die Klausel auf den Wettbewerb in der Schweiz auswirkt, auch wenn sie in Verträgen zwischen ausländischen Unternehmen enthalten ist. Dementsprechend wurde das Schweizer Kartellgesetz – wie bereits im Nikon-Entscheid – für anwendbar erklärt.

Anwendungsbereich der Kfz-Bekanntmachung

In der EU besteht für den Vertrieb von Automobilen eine besondere kartellrechtliche Verordnung (sog. Kfz-GVO, vgl. dazu BR-News vom 3.7.2010). In der Schweiz ist zwar kein rechtlich verbindlicher Erlass vorhanden, jedoch hat die WEKO in der sog. Kfz-Bekanntmachung aus dem Jahr 2002 aufgezeigt, wie sie die allgemeinen Vorgaben des Kartellgesetzes beim Vertrieb von Neuwagen interpretiert. Dieses für die Praxis bedeutsame Regelwerk wurde jedoch – anders als die branchenübergreifende Vertikal-Bekanntmachung (vgl. dazu BR-News vom 30.6.2010) – nach der Revision des Kartellgesetzes im Jahre 2004 nicht angepasst. Im Juli 2010 hat die WEKO entschieden, trotz grundlegender Änderung des Europäischen Vorbilds vorläufig an der Kfz-Bekanntmachung festzuhalten. Dabei wurden die ergänzenden Erläuterungen zur Kfz-Bekanntmachung leicht angepasst (vgl. dazu BR-News vom 30.7.2010) und das Verhältnis zwischen der Kfz-Bekanntmachung, der Vertikal-Bekanntmachung und dem Kartellgesetz präzisiert.

Mit dem BMW-Entscheid hat die WEKO dieses Verhältnis nun weiter klar gestellt. Es wird festgehalten, dass die Kfz-Bekanntmachung keine Interpretationshilfe sei bei der Beurteilung, ob eine bussgeldbewehrte (Gebiets-) Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG vorliege. Diese Beurteilung erfolge einzig unter Beizug der allgemeinen Vertikal-Bekanntmachung. Lediglich bei der nachfolgenden Prüfung, ob eine von Art. 5 Abs. 4 KG erfasste Abrede auch zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung führt, werde die Kfz-Bekanntmachung subsidiär beigezogen. Im Ergebnis macht der Entscheid deutlich, dass die aktuelle Fassung der Kfz-Bekanntmachung für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens keine Rolle spielte.

Bussgeldbewehrte Gebietsabschottung im Selektivvertrieb

Nach dem Schweizer Kartellgesetz führen nur diejenigen vertikalen Abreden, welche in Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten sind, zu einer direkten finanziellen Sanktion (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Davon sind insbesondere auch sog. Gebietsschutzabreden erfasst. Damit eine solche mit einer „Busse“ bestraft werden kann, müssen zunächst insbesondere die beiden folgenden Voraussetzungen gegeben sein (vgl. dazu ausführlich BR-News zum Nikon-Entscheid):

• Vertikale Abrede in einem Vertriebsvertrag über die Zuweisung von Gebieten
• Ausschluss von passiven Verkäufen durch gebietsfremde Vertriebspartner

Dass es sich beim Exportverbot um eine vertikale Abrede in Vertriebsverträgen handelt, war im vorliegenden Verfahren aufgrund der vorhandenen Beweismittel relativ einfach nachzuweisen. Wie die grosse Mehrheit der Hersteller bzw. Generalimporteure im Kfz-Sektor hat auch BMW ein selektives Vertriebssystem aufgebaut. Bei diesem Vertriebssystem kann die Beurteilung der weiteren Voraussetzungen einer bussgeldbewehrten Gebietsabrede teilweise schwierig sein. Die „Zuweisung von Gebieten“ folgerte die WEKO im vorliegenden Fall direkt aus dem Exportverbot. BMW weise dadurch ihren Händlern im EWR den EWR als mögliches Verkaufsgebiet zu und schliesse sie u.a. vom Verkauf in das Verkaufsgebiet Schweiz, das die BMW damit den Händlern der BMW Schweiz zuweise, aus. Ferner wurden mit der Klausel nicht nur aktive, sondern auch passive Verkäufe (= Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen) durch die EWR-Händler an die „gebietsfremden“ Abnehmer in der Schweiz ausgeschlossen, weshalb auch diese Voraussetzung gemäss WEKO gegeben war.

In diesem Zusammenhang wird im Entscheid ferner darauf hingewiesen, dass es in selektiven Vertriebssystemen möglich und zulässig sei, Parallelimporte von nicht zugelassenen Händlern (sog. Grauimporte) zu unterbinden. Die Exportverbotsklausel in den Vertriebsverträgen von BMW könnte gemäss WEKO deshalb zulässig sein, sofern damit nur Lieferungen an nicht zugelassene Händler (sog. Grauexporte) erfasst würden. Dies sei allerdings nicht der Fall, denn vielmehr würden auch Verkäufe an die in der Schweiz zugelassenen BMW-Händler (sog. Querlieferungen) sowie Lieferungen an Endkunden und bevollmächtigte Vermittler ausgeschlossen. Folglich könne es sich nicht um eine im Selektivvertrieb zulässige Wettbewerbsbeschränkung handeln.

Letztlich gelangte die WEKO zum Schluss, dass das Exportverbot von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird und damit, sofern es zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung führt (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG), grundsätzlich mit einer finanziellen Sanktion geahndet werden kann. Da BMW mit der beanstandeten Klausel gemäss WEKO sämtliche Exporte in die Schweiz ausschliesst, musste nicht beurteilt werden, ob auch die „blosse“ Beschränkung von grenzüberschreitenden Verkäufen unter den zugelassenen Händlern (sog. Querlieferungen) oder ein „blosses“ Verbot von Aktivverkäufen an gebietsfremde Endverbraucher im Selektivvertrieb eine „Busse“ nach sich ziehen kann. Diese in der Lehre teilweise umstrittenen Fragen, bleiben somit weiterhin ungeklärt.

Relevante Märkte für den Kfz-Vertrieb

Da das Exportverbot von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst war, wird nach der gesetzlichen Regelung vermutet, dass die Klausel zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führt. Diese Vermutung konnte jedoch – wie im Normalfall bei Vertriebssachverhalten – umgestossen werden, sodass noch zu prüfen war, ob die Klausel zu einer erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs führt (vgl. Art. 5 Abs. 1 KG).

Bei dieser Prüfung sind jeweils in einem ersten Schritt die relevanten Märkte zu definieren. Die WEKO hat sich dabei für den vorliegenden Fall im Wesentlichen an der entsprechenden Praxis der EU-Kommission orientiert. Für Personenwagen bestehen demzufolge (mindestens) sechs sachlich relevante Märkte:

• Microwagen
• Kleinwagen
• Untere Mittelklasse
• Obere Mittelklasse
• Oberklasse
• Luxusklasse

Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Grenzen zwischen den einzelnen Produktmärkten fliessend seien. Offen gelassen wurde dabei, ob eine weitere Unterteilung in insgesamt neun Märkte – wie dies die EU-Kommission teilweise annimmt (vgl. den Leitfaden zur Kfz-GVO (1400/2002/EG), S. 82) – erforderlich ist. Nach Auffassung der WEKO ist die BMW Group mit dem MINI auf dem Markt für Kleinwagen und mit den übrigen Fahrzeugen in den Produktmärkten „untere Mittelklasse, „obere Mittelklasse“, „Oberklasse“ und „Luxusklasse“ vertreten. In geografischer Hinsicht ging die WEKO – wie auch die EU-Kommission – von nationalen Märkten aus. Der räumlich relevante Markt bildete im vorliegenden Fall somit das Gebiet der Schweiz.

Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung und keine Rechtfertigung

In einem nächsten Schritt hatte die WEKO somit zu beurteilen, ob das Exportverbot auf den so definierten Märkten zu einer erheblichen Einschränkung des Wettbewerbs führte. Dabei wurden – wie nach mittlerweile konstanter Praxis – sowohl qualitative als auch quantitative Aspekte untersucht (vgl. dazu Ziff. 12 Abs. 1 Vertikal-Bekanntmachung). Dies obwohl die für den Automobilvertrieb eigentlich massgebliche Kfz-Bekanntmachung den Eindruck erweckt, dass nur qualitative Elemente berücksichtigt werden (vgl. z.B. Ziff. 14 Kfz-Bekanntmachung).

Die WEKO hielt fest, dass durch die Exportverbotsklausel passive Verkäufe an Endkunden (Direktimporte), bevollmächtigte Vermittler und zugelassene Händler (Querlieferungen) in der Schweiz ausgeschlossen wurden. Dadurch sei der schweizerische Markt abgeschottet worden. Folglich handle es sich um eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 Vertikal-Bekanntmachung.

In Bezug auf die quantitativen Aspekte stellte die WEKO zunächst erhebliche Unterschiede zwischen den Listenpreisen 2011 für BMW-Modelle in der Schweiz und in Deutschland fest, welche Parallel- und Direktimporte finanziell interessanter gemacht haben. Seit 2009 sei eine stetige Zunahme des Anteils an Direkt- und Parallelimporten sämtlicher Marken im Verhältnis zu den Gesamtverkäufen ersichtlich. BMW weise jedoch im Vergleich zu anderen Marken eindeutig die tiefsten Anteile von Direktimporten auf. Die Zahl wäre nach Ansicht der WEKO auf jeden Fall höher ausgefallen, wenn kein Exportverbot bestanden hätte. Insgesamt werde der markeninterne Preis- und Qualitätswettbewerb zwischen den zugelassenen BMW-Händlern stark eingeschränkt. BMW verfüge ferner auf allen relevanten Märkten über eine starke bis sehr starke Marktstellung (die genauen Marktanteile wurden nicht veröffentlicht). Wenn ein Unternehmen mit solchen Marktanteilen das Verkaufsgebiet Schweiz vom EWR abschotte, werde der Wettbewerb erheblich beschränkt.

Grundsätzlich bestünde noch die Möglichkeit diese erhebliche Wettbewerbsbeschränkung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen (vgl. Art. 5 Abs. 4 KG sowie Ziff. 16 Vertikal-Bekanntmachung). BMW hatte jedoch keine solchen Rechtfertigungsgründe vorgebracht. Gemäss WEKO waren denn auch keine ersichtlich.

Fazit

Nach Ansicht der WEKO hat die Exportverbotsklausel somit zumindest seit Oktober 2010 zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten geführt. BMW wurde hierfür mit der bislang höchsten Sanktion für vertikale Abreden, CHF 156‘868‘150.-, bestraft. Die „Busse“ bemisst sich nach den in der Schweiz in den Jahren 2008 bis 2010 erzielten Umsätzen sowie der Dauer und Schwere des Verstosses (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). BMW hat in der Presse bereits angekündigt, den Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Das letzte Wort ist somit noch nicht gesprochen.

Weitere Informationen:

• BR-News: „WEKO hält vorläufig an der Kfz-Bekanntmachung fest«
• BR-News: „EU – Zukünftiger wettbewerbsrechtlicher Rahmen des Kfz-Vertriebs»
• BR-News: «WEKO veröffentlicht definitive Fassung der neuen Vertikalbekanntmachung»
• BR-News: „Tagungsbericht zum zehnten Atelier de la Concurrence über die kartellrechtlichen Vorschriften für den Kfz-Vertrieb“
• BR-News: „Michael Schüepp: Der Automobilvertrieb im europäischen und schweizerischen Kartellrecht“
• BR-News: „Werbung einer unabhängigen Kfz-Werkstatt mit der Marke eines Kfz-Herstellers«
• BR-News: „WEKO veröffentlicht Verfügung zu Verfahren gegen Nikon wegen Beschränkung von Parallelimporten in die Schweiz“
• BR-News: „Selektivvertrieb – Unzulässiges Parallelimportverbot von Zahnpasta“
• BR-News: „WEKO-Verfügung zu Beschränkungen des Internetvertriebs von Haushaltsgeräten veröffentlicht“
• BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Bundesrat verabschiedet Botschaft“
• Aufsatz: Kartellrechtliche Zulässigkeit von Beschränkungen des Online-Vertriebs und -Werbung

Ansprechpartner: Lukas Bühlmann & Michael Schüepp