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Lukas Bühlmann
Nachdem sich schon früher der Basler Wirteverband und jüngst auch der Detailhändler Denner darüber beklagen, dass Coca Cola Direktimporte aus dem Ausland verhindere um den hohen Schweizer Preis des Süssgetränks zu halten, wird die Wettbewerbskommission (WEKO) laut verschiedenen Medienberichten nun tätig und leitet in dieser Sache Vorabklärungen ein. Gegenstand der Untersuchungen dürfte die Frage sein, ob die Verhaltensweisen von Coca Cola die Tatbestände von Art. 5 Kartellgesetz (KG) (unzulässige Abreden) oder Art. 7 KG (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) erfüllen. Die gegenwärtig laufende Revision des Kartellgesetzes verleiht der Untersuchung der WEKO zusätzliche Aufmerksamkeit, denn die Wirtschaftskommission des Nationalrats (WAK-N) hat sich dem Kampf gegen die „Preisinsel Schweiz“ verschrieben und will mit der Einführung des kontroversen Begriffs der „relativen Marktmacht“ den Anwendungsbereich von Art. 7 KG ausweiten und so für Abhilfe sorgen.
Hintergrund
Hintergrund der Vorabklärung der WEKO ist eine von Denner eingereichte Klage wegen möglicher Abschottung des Schweizer Marktes durch Coca Cola. Denner macht geltend, dass sämtliche Coca Cola Produkte gezwungenermassen in der Schweiz bezogen werden müssen, mit der Ausnahme von 2-Liter-Flaschen, welche aus Tschechien importiert werden. Auf Bestellungen im Ausland würde entweder nicht oder nur mit überhöhten Preisen reagiert. Finde man trotzdem einen willigen Händler im Ausland, versiege diese Quelle innert kurzer Zeit, mutmasslicher Weise aufgrund einer Intervention von Coca-Cola.
Coca-Cola Schweiz, neben 28 weiteren Ländergesellschaften, Angehörige der Coca-Cola-Hellenic Gruppe mit Holdingsitz in Zug, bestreitet diese Vorwürfe. Laut eigen Aussagen werden weder Direktimporte aus dem Ausland unterbunden, noch existieren Absprachen zur Behinderung von Parallelimporten.
Art. 5 KG – unzulässige Abreden
Falls Coca Cola Schweiz tatsächlich die Einfuhr von ausländischen Coca Cola Produkten behindert, indem mittels Absprachen eine Marktabschottung der Schweiz herbeigeführt wird, könnte Art. 5 KG zur Anwendung gelangen.
Die Bestimmung über unzulässige Wettbewerbsabreden unterscheidet zwischen Abreden die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und solchen die den Wettbewerb beseitigen. Erheblich beeinträchtigende Wettbewerbsabreden können allenfalls aus Effizienzgründen gerechtfertigt sein. Abreden die den Wettbewerb nur unerheblich beeinträchtigen sind zulässig. Preisabreden, wie sie im von Denner behauptet werden, gelten vermutungsweise als wettbewerbsbeseitigend und sind von Vornherein unzulässig (Art. 5 Abs. 4 UWG). Diese Regelung wurde im Zusammenhang mit dem Kampf gegen die Hochpreisinsel Schweiz ins Gesetz aufgenommen und böte daher auf den ersten Blick einen idealen Anknüpfungspunkt um das Verhalten Coca Colas zu sanktionieren, sollten sich die Vorwürfe bestätigen.
Die von Denner behaupteten Abreden kommen mutmaßlich zwischen Coca Cola Schweiz und Coca Cola Tschechien zustande. Beide Gesellschaften gehören der Coca Cola Hellenic Gruppe an. Ein Vorgehen gegen Coca-Cola gestützt auf Art. 5 KG dürfte schwierig werden, da konzerninterne Abreden vom Anwendungsbereich von Art. 5 KG grundsätzlich nicht erfasst werden. Dies einmal abgesehen vom Nachweis der mutmasslichen Abreden.
Art. 7 KG
Nach dem gesagten liegt es näher, zu prüfen, ob Coca Cola allenfalls seine marktbeherrschende Stellung missbraucht (Art. 7 KG). Damit eine allfällige Marktbeherrschung nachgewiesen werden kann, muss zuerst klar sein, welches der relevante Markt ist. Im Fall von Coca Cola könnte der relevante Markt beispielsweise wie folgt definiert werden:
- kohlensäurehaltige Getränke-Markt (ohne Alkohol)
- Süssgetränke-Markt
- Cola-Getränke-Markt
Eine marktbeherrschende Stellung im Cola-Getränke-Markt kann wohl angenommen werden. Andere Anbieter, sowohl grössere wie Pepsi, als auch Nischenanbieter wie Vivi-Cola, Afri-Cola oder Sinalco-Cola und die Eigenmarken der grossen Detailhändler verfügen im Vergleich zu Coca Cola wohl über deutlich geringere Marktanteile (genaue Zahlen liegen nicht vor). Betrachtet man den Süssgetränke-Markt insgesamt als relevant, dürfte bereits fraglich sein, ob der Anteil von Coca Cola die Annahme einer Marktbeherrschung rechtfertigen könnte. Noch unwahrscheinlicher wäre eine solche bei der Betrachtung des gesamten Marktes für kohlensäurehaltige Getränke ohne Alkohol. Eine allfällige Marktbeherrschung ist somit wesentlich davon abhängig, welches aus Sicht der WEKO der relevante Markt ist.
Ist der Markt einmal definiert, kann u. a. aufgrund der Marktanteile entschieden werden, ob ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Gemäss der Praxis der WEKO liegt die kritische Marktanteilsschwelle bei 50%. Liegen die Marktanteile über diesem Wert, wird die Marktbeherrschung tendenziell vermutet. Blickt man nochmals auf die mutmaßlich relevanten Märkte, würde Coca Cola wohl nur den Cola-Markt beherrschen. Wie die WEKO in den angekündigten Vorabklärungen den relevanten Markt abstecken würde, ist schwierig abzuschätzen. In einem früheren Verfahren (gegen Coca Cola und Feldschlösschen) sah die WEKO den Markt für kohlensäurehaltige Softgetränke inkl. Eistee als relevant an.
Fiktion der relativen Marktmacht
Im Zuge der Revision des Kartellgesetzes hat die Wirtschaftskommission des Nationalrates vorgeschlagen, den Anwendungsbereich von Art. 7 KG auszudehnen, indem man nicht nur marktbeherrschende, sondern auch relativ marktmächtige Unternehmen erfasst (Link: siehe dazu BR-News: „UPDATE: Kartellgesetz-Revision: WAK-N befürwortet Revision des Kartellgesetzes – relative Marktmacht“).
Relative Marktmacht eines Unternehmens wird dann angenommen, wenn andere Unternehmen in einem qualifizierten Grad abhängig vom marktmächtigen Unternehmen sind. Im Fall von Coca Cola könnte eine sortimentsbedingte Abhängigkeit bestehen. Sortimentsbedingt bedeutet in diesem Zusammenhang, dass ein Händler ein Produkt im Sortiment führen muss, damit er wettbewerbsfähig bleiben kann. Coca Cola ist wohl als solches Must-stock-Produkt zu qualifizieren. Damit wäre zumindest die Grundvoraussetzung gegeben, um eine Abhängigkeit von Denner und somit eine relativ marktbeherrschende Stellung von Coca Cola Schweiz zu überprüfen. Welche Kriterien hierfür erfüllt werden müssten, kann hier und heute offengelassen werden.
Fazit
Die von der WEKO eingeleiteten Vorabklärungen haben durchaus das Potential, die Grenzen und Möglichkeiten des heute geltenden Kartellrechts als Mittel zur Bekämpfung der Hochpreisinsel Schweiz aufzuzeigen. Im Hinblick auf die laufende Revision des Kartellgesetztes erhält dieses Verfahren zusätzlich politische Relevanz. Wir werden Sie an dieser Stelle über den weiteren Verlauf informieren.
Weitere Informationen:
- BR-News:»WEKO bestätigt Praxis im Online-Handel – Untersuchung gegen Jura Elektroapparate AG nach einvernehmlicher Regelung eingestellt»
- BR-News: «Kartellgesetz-Revision: Ständerat beschliesst Lieferzwang für ausländische Anbieter zu ausländischen Konditionen»
- Medienmitteilung WAK-N vom 19. August 2014
- BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Bundesrat verabschiedet Botschaft“
- BR-News: „Eckwerte der Revision des Schweizer Kartellgesetzes stehen fest“
- BR-News: „Kartellgesetz-Revision: Verschärfung statt Lockerung der Vorgaben für harte Abreden“
- BR-News: „Revision des Schweizer Kartellgesetzes in der Vernehmlassung“
Ansprechpartner: Lukas Bühlmann
