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Serge Calame
Maud Udry-Alhanko
Résumé
L’Ordonnance sur la gestion du patrimoine en cas de curatelle ou de tutelle (OGPCT) est entrée en vigueur le 1er janvier 2024, avec pour objectifs principaux d’uniformiser les pratiques cantonales, renforcer la sécurité juridique, et cadrer le travail des mandataires et des Autorités de Protection de l’Enfant et de l’Adulte (APEA).
Le cadre proposé par l’OGPCT est restrictif, aussi pour les cas de gestion de patrimoine d’importance, est-il fortement recommandé aux personnes concernées de mettre en place un mandat pour cause d’inaptitude, afin de pouvoir poursuivre leur gestion de fortune de façon optimale et assurer les rendements voulus. En effet, à défaut, gérants de fortune et banquiers devront impérativement revoir leur proposition d’investissement à l’aune des règles conservatrices dictées par l’OGPCT et, pour les patrimoines dépassant CHF 3 millions, ne seront en mesure de gérer (toujours dans certaines limites) que 50% du patrimoine du protégé selon les outils de gestion de fortune professionnelle traditionnelle.
- Contexte :
Ce n’est un secret pour personne, la Suisse vieillit rapidement. D’ici 2040, la proportion de personnes de plus de 65 ans atteindra des niveaux inédits, et avec elle, naturellement, le nombre de situations d’incapacité de discernement.
Concrètement, en 2024, le nombre total d’adultes sous mesure de protection dans le canton de Genève, toutes curatelles confondues, était de 7’053 adultes. Le ratio correspondant est d’environ 16 adultes protégés pour 1’000 adultes résidents. Cette évolution démographique a des conséquences directes sur la gestion du patrimoine des personnes vulnérables.
Pour celles et ceux qui n’ont pas instauré à temps un mandat clair et conforme au cadre légal, les mesures de protection légales sinon mises en place par les autorités compétentes – le plus souvent une mesure de curatelle – imposent des règles strictes et restrictives pour la gestion du patrimoine du protégé. Les possibilités de placement sont limitées, la marge de manœuvre des proches ou des conseillers financiers se réduit drastiquement, et le patrimoine peut être géré de manière nettement moins adaptée aux besoins individuels.
Dans ce contexte, comprendre les exigences de la nouvelle ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle (OGPCT) et anticiper en mettant en place un mandat bien structuré devient essentiel. Un mandat conforme permet d’éviter les contraintes imposées en cas de curatelle et assure une gestion du patrimoine plus souple, plus personnalisée et davantage alignée avec les intérêts du mandant.
II. Contenu de l’Ordonnance :
L’OGPCT de 2024 remplace l’ancienne ordonnance de 2012, jugée trop vague et peu opérante. Son objectif est clair : harmoniser les pratiques cantonales, renforcer la sécurité juridique et offrir un cadre plus rigoureux aux mandataires et aux APEA.
Selon le Rapport explicatif du Département fédéral de justice et police, l’OGPCT concerne les curatelles impliquant une gestion patrimoniale (art. 394,395 et 398 CC), les tutelles (art. 327a CC) et les actes de gestion directe réalisés par l’APEA (art. 392 CC).
L’Ordonnance ne s’applique pas aux curatelles d’accompagnement ou de coopération (art. 393 et 396 CC), ni aux mandats pour cause d’inaptitude
A défaut d’avoir mis en place un tel mandat, le patrimoine devra obligatoirement être géré en respectant les règles suivantes :
1. Trois principes cardinaux
Les placements doivent respecter trois exigences majeures :
- sécurité des placements ;
- rentabilité raisonnable ; et
- diversification des risques ;
À ces principes s’ajoute une règle de proportionnalité des frais, afin que les coûts restent adaptés à la fortune et aux revenus de la personne concernée. Selon la Directive d’application du canton de Genève, chaque décision de placement doit tenir compte de l’âge, de la santé, du budget, des charges et des volontés de la personne concernée.
2. Trois catégories de placements
L’OGPCT distingue trois niveaux d’investissement, chacun assorti de conditions strictes (et parfois encore précisée par des directives cantonales).
a. Les placements pour besoins courants (art. 6 OGPCT)
Ils doivent être sûrs, liquides, et relèvent d’une liste exhaustive : dépôts bancaires, obligations de caisse, dépôts à terme, obligations publiques, certains ETF et fonds indiciels, avoirs de prévoyance, parts de coopératives de logement, immeubles à usage personnel ou encore créances garanties par gage de valeur stable.
Le montant à investir se calcule par la formule suivante : déficit budgétaire annuel × l’espérance de vie estimée, avec un minimum de 2 ans et un maximum recommandé de 6 ans. Ce calcul fait l’objet d’un contrôle lors de la vérification annuelle des comptes.
b. Les placements pour dépenses exceptionnelles (art. 7 OGPCT)
Réservés aux dépenses allant au-delà du quotidien, ils doivent être effectués auprès d’émetteurs très solvables. Sont notamment admis : obligations en CHF, actions suisses, fonds ouverts, assurances vie non liées à des fonds, produits structurés à capital garanti, immeubles de rendement, placements fiduciaires en CHF ou fonds investis dans l’or ou l’argent.
Des plafonds sont imposés :
- 25% de la fortune totale pour les actions,
- 50% pour les titres étrangers,
- 10% pour les fonds immobiliers et les métaux précieux.
c. Les placements pour fortunes supérieures à 3 millions (art. 7 al. 3 OGPCT)
Pour les patrimoines importants, l’APEA peut autoriser une diversification élargie, pour autant que la sécurité et la gestion du risque restent garanties. Sont alors possibles : obligations notées BBB-, actions de pays émergents, hedge funds, private equity, cryptomonnaies ou placements en devises étrangères, dans la limite de 50% de la fortune financière.
- Un régime d’autorisations renforcé
L’article 9 OGPCT précise les actes nécessitant une autorisation préalable de l’APEA : structure des placements, investissements particuliers, restrictions de disposition, accès aux coffres-forts. La distinction est essentielle entre l’autorisation (au sens de l’OGPCT), qui engage la responsabilité du mandataire en cas de défaut) et le consentement (prévu par les art. 416 à 417 CC), dont l’absence peut affecter la validité de l’acte.
- Gestion déléguée : un cadre strict
Lorsqu’un mandat de gestion est confié à un tiers (art. 10 OGPCT), seules les catégories de placements de l’article 7 peuvent être déléguées et uniquement sur autorisation. Le contrat doit définir précisément les classes d’actifs autorisées, les marges d’investissement et exclure des pratiques comme l’effet de levier ou le prêt de titres.
III. Le mandat pour cause d’inaptitude (art. 360s Code Civil suisse)
Un mandat pour cause d’inaptitude permet de régler de manière privée une incapacité de discernement future, en nommant une personne de son choix, physique ou morale, pour lui confier tous les aspect relatifs à l’assistance personnelle et les relations financières et juridiques du mandant.
- Ce document ne prend effet qu’à partir du moment où la personne n’est plus capable de discernement, par exemple en raison d’une grave maladie.
- Le mandat pour cause d’inaptitude offre la garantie légale qu’une autre personne défendra ses propres souhaits et intérêts en cas de perte de capacité de discernement.
IV. Conclusion
On ne saurait que trop recommander à toutes personnes disposant d’un patrimoine conséquent de mettre en place un mandat pour cause d’inaptitude afin de permettre à leur banquier et/ou gérant de fortune de pouvoir continuer leur gestion de patrimoine sans devoir se limiter dans le cadre des règles énoncées ci-dessus et sans devoir chercher l’accord de l’APEA pour continuer leurs actes de gestion dans l’intérêt des protégés.
