Le registre de transparence dans les transactions : cinq points pour les contrats de M&A et d’investissement

S’en tenir aux seuls taux de participation ne suffit pas. Outre le contrôle au moyen d’une participation d’au moins 25 %, il faut toujours vérifier si une personne contrôle la société « d’une autre manière ». Cet examen se fait en parallèle, et non uniquement lorsque personne n’atteint un seuil de 25 %.

Prenons un exemple : la fondatrice d’une start-up détient 60 % des parts, un investisseur de croissance en détient 18 %. Dans la convention d’actionnaires, tous les actionnaires se sont engagés à ne décider d’augmentations de capital et du recours à des fonds étrangers qu’avec l’approbation de l’investisseur. La fondatrice doit être annoncée au titre de sa participation. L’investisseur doit l’être en outre du fait de son droit de veto, bien que sa participation soit inférieure à 25 %. Si l’investisseur est une société ou un fonds, ce sont les personnes physiques qui le contrôlent en dernier ressort qui doivent être annoncées. Dans les transactions particulièrement, la rédaction des contrats contribue donc à déterminer qui figure au registre. Les cinq points suivants montrent ce qui importe. C’est donc précisément dans le cadre des transactions que la rédaction contractuelle contribue à déterminer qui figure au registre. Les cinq points suivants montrent ce qui est essentiel.

1. Connaître le catalogue des droits de veto et le définir de manière réfléchie

Conformément à l’art. 3 al. 1 let. b OTPM, un droit de veto confère automatiquement un pouvoir de contrôle lorsqu’il porte sur l’un des cinq objets de décision suivants : la modification du but social ; l’élection de la direction (il s’agit de la direction opérationnelle, et non du conseil d’administration) ; la modification ou l’extension de la stratégie de l’entreprise ; les budgets et la planification des investissements ; ainsi que le financement par des fonds propres ou des fonds étrangers. Un seul de ces points suffit, et le niveau de participation n’a aucune importance. L’objection selon laquelle ce droit n’a jamais été exercé ou ne sert qu’à protéger son propre investissement n’est pas davantage utile. Prenons un business angel détenant 8 % des parts, auquel la convention d’actionnaires réserve le droit l’approbation du budget annuel et du plan d’investissement. Il est soumis à l’obligation d’annonce, car sans lui, la société ne peut tout simplement pas adopter sa planification.

Cette liste étant exhaustive, elle ouvre une véritable marge de manœuvre dans la rédaction des contrats. Les investisseurs peuvent également se protéger efficacement en dehors de ces cinq objets, par exemple au moyen : de réserves d’approbation pour les mesures structurelles ; d’une protection contre la dilution ; ou de droits d’approbation pour les transactions avec des personnes proches. Ne sont pas non plus visés les droits de veto portant sur les autres modifications statutaires, les fusions, les liquidations, les transferts de siège ou les restrictions de transmissibilité des actions (actions nominatives liées), pour autant que le but social n’en soit pas affecté. De tels droits de protection des minoritaires ne confèrent généralement pas une influence comparable à celle d’une participation de 25 %.

Les formes mixtes appellent un examen plus attentif, par exemple un droit de veto sur des investissements individuels supérieurs à CHF 10 millions en dehors de la planification des investissements proprement dite. Une question directrice simple est alors utile : la société peut-elle former et mettre en œuvre sa volonté stratégique même si l’associé concerné s’y oppose ? La marge de manœuvre a toutefois ses limites. Un quorum adapté à une personne déterminée (par exemple 76 % pour une participation d’exactement 25 %) est traité comme un droit d’approbation expressément accordé. Et quiconque ne fait que contourner formellement la règle, tout en continuant de tirer les ficelles, sera en tout état de cause visé.

2. La clause bloque-t-elle la décision ou n’entraîne-t-elle que des conséquences contractuelles ?

Ce qui est déterminant, c’est l’effet produit par une clause. Supposons qu’en cas de violation contractuelle, un prêteur puisse seulement résilier le contrat ou exiger le remboursement anticipé du prêt. La société reste alors libre de prendre sa décision, et il n’y a pas de veto au sens de l’ordonnance. En revanche, si la décision de l’organe compétent ne peut être prise sans son approbation, les l’état de fait est réalisé. Les engagements de crédit usuels sur le marché (appelées « covenants »), telles que le respect de certains ratios financiers, ne fondent donc pas de contrôle. Il en va autrement lorsqu’une réserve d’approbation est conçue comme une véritable réserve décisionnelle. C’est notamment le cas lorsqu’elle est ancrée dans les statuts ou garantie par une convention de vote des actionnaires.

Il convient également de garder à l’œil les droits conditionnels. Une banque peut se réserver le droit de révoquer le directeur en cas de violation de certains covenants. Il n’y a pas de contrôle tant que les covenants sont respectés. Si la banque active toutefois son droit à la suite d’une violation, un contrôle « d’une autre manière » peut exister. Doit-alors être annoncée non pas la banque elle-même, mais la personne physique qui la contrôle en arrière-plan ; si la banque est cotée en bourse, l’annonce de la banque suffit. Les sociétés doivent donc surveiller en permanence le respect de leurs covenants.

3. Sièges au conseil d’administration, quorums de présence et earn-outs

Quiconque peut désigner plus de la moitié des membres du conseil d’administration contrôle la société sans autre examen. La dénomination de l’organe n’a ici aucune importance. Dans une Sàrl, par exemple, il suffit qu’un associé détenant 20 % des parts puisse désigner deux des trois gérants, car les autres associés se sont engagés, dans une convention d’associés, à élire ses candidats. Il en va de même pour les sociétés étrangères dépourvues de conseil d’administration. Le droit de désigner certains membres ne suffit en revanche pas. Les droits de nomination devraient donc rester en deçà de la majorité.

La prudence est de mise s’agissant de quorums de présence. Si le conseil d’administration ne peut valablement délibérer sans le représentant délégué, cela peut équivaloir économiquement à une position de veto.

Enfin, les clauses d’earn-out doivent être passées au crible, c’est-à-dire les composantes du prix d’achat qui dépendent de la marche future des affaires. Si celles-ci s’accompagnent de droits de participation aux décisions, par exemple de réserves d’approbation pour les décisions stratégiques, les budgets ou les investissements, cela peut déjà fonder une forme de contrôle d’une autre manière.

4. Calendrier : signature, clôture et délais d’annonce

Lors d’un achat d’actions, plusieurs semaines voire plusieurs mois s’écoulent souvent entre la signature du contrat (signing) et son exécution (closing). Pour le registre de transparence, seul le closing compte en principe : le contrôle naît lorsque les actions sont effectivement transférées et, dans le cas d’actions nominatives liées, seulement après l’approbation de la société. Ce régime diffère de l’obligation de déclarer prévue par le droit boursier pour les participations dans des sociétés cotées, conformément à l’art. 120 LIMF, qui s’applique dès le signing. Une exception est envisageable lorsque la convention d’achat restreint très fortement la gestion de la société cible au profit de l’acquéreuse jusqu’au closing. Il convient alors de vérifier si l’acheteuse acquiert déjà le contrôle d’une autre manière dès le signing.

L’acquisition peut s’effectuer par l’intermédiaire d’une société d’acquisition constituée à cet effet (NewCo). La société cible doit alors identifier les ayants droit économiques de la NewCo et sa chaîne de contrôle. Dans les structures de capital-investissement (private equity) comportant plusieurs niveaux de fonds, cela signifie remonter la chaîne échelon par échelon jusqu’aux personnes physiques.

Les délais sont courts : le nouvel actionnaire doit annoncer le contrôle de la société dans un délai d’un (1) mois à compter de sa naissance ; quiconque contrôle la société d’une autre manière, sans en être lui-même actionnaire, s’annonce directement auprès de la société ; la société doit à son tour transmettre la modification au registre dans un délai d’un (1) mois à compter de la date à laquelle elle en a pris connaissance.

Une particularité s’applique durant la phase initiale. Tant que la société n’a pas encore effectué son annonce initiale et que le délai transitoire court, un changement ne doit pas être annoncé séparément ; l’annonce initiale est alors effectuée avec les personnes actuelles. La prudence est toutefois de mise lorsque le conseil d’administration est remplacé ou que les statuts sont modifiés lors du closing. La première modification au registre du commerce réduit en effet le délai pour l’annonce initiale à un mois. La convention d’achat devrait donc régler expressément qui initie quelle annonce et quelles informations les parties doivent se fournir mutuellement à cet effet.

5. Le registre doit être pris en compte dans la Due Diligence et la convention d’achat

La conformité de la société cible à la LTPM doit désormais faire partie de toute Due Diligence. Il convient d’abord d’examiner si une annonce au registre de transparence a été effectuée et s’il existe des lacunes manifestes ; un examen complet n’est le plus souvent pas possible pour l’acquéreuse. Il importe en outre de savoir si les efforts déployés visant à identifier les ayants droit économiques ont été dûment documentés et si des procédures de l’organe de contrôle sont pendantes. Selon l’ordonnance, la responsabilité incombe en principe au PDG ou à la personne qui préside la direction. Ce n’est qu’en l’absence de direction distincte qu’elle incombe au président du conseil d’administration. Ce point revêt une importance particulière lorsque cette personne reste en fonction après le closing. Les conventions d’actionnaires, les side letters et les contrats d’investissement doivent en outre être passés en revue afin d’identifier les clauses conférant un contrôle. S’agissant des manquements antérieurs, le risque doit être quelque peu relativisé. Si d’anciens actionnaires ont violé leur obligation d’annonce, la responsabilité leur incombe en principe personnellement ; la société cible n’en répond pas solidairement. Il en va différemment lorsque la société cible elle-même a omis de procéder à la vérification requise.

Il est dès lors recommandé de prévoir dans la convention d’achat une garantie selon laquelle l’inscription au registre est exacte et à jour, ainsi qu’une clause d’indemnisation pour les violations antérieures au closing. Les sanctions illustrent bien les enjeux. Quiconque viole intentionnellement les obligations d’annonce s’expose à une amende pouvant atteindre CHF 500 000. Celle-ci frappe en principe les personnes physiques ayant agi, et non l’entreprise. En pratique, les mesures de droit administratif sont souvent plus lourdes de conséquences. En cas de violations répétées des obligations d’annonce ou si des irrégularités ne sont pas corrigées malgré des plusieurs sommations, l’organe de contrôle peut suspendre les droits sociaux et patrimoniaux des actionnaires concernés, par exemple leurs droits de vote et leurs droits au dividende.

Conclusion

Depuis le 1er octobre 2026, les droits de gouvernance prévus dans les contrats de M&A et d’investissement revêtent une dimension supplémentaire : ils contribuent à déterminer qui figure au registre de transparence. Ils devraient donc être structurés de manière réfléchie et documentés avec soin. La bonne nouvelle : seule la violation intentionnelle des obligations d’annonce est punissable. Quiconque, dans un cas limite, procède à une appréciation motivée de manière défendable et documentée n’agit donc en règle générale pas intentionnellement. Annoncer « trop » par précaution n’est, en revanche, pas un raccourci sans risque. La personne inscrite à tort doit en effet ensuite obtenir la rectification de son inscription. Une appréciation soigneuse du cas d’espèce, documentée de manière compréhensible, reste déterminante.

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