L'Ordonnance 2 COVID-19 du Conseil fédéral en 5 questions-réponses


Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté en urgence une ordonnance définissant les mesures de lutte et de prévention contre le COVID-19, fondée sur la Loi fédérale sur les épidémies. Elle a depuis lors été modifiée sur plusieurs points et le sera certainement encore au fur et à mesure de l’évolution de la situation. Nous répondons ci-dessous à cinq questions pratiques en lien avec cette Ordonnance.

1. Contrôles aux frontières: que faire si un employé ne peut se rendre sur son lieu de travail habituel en raison des contrôles?

La règle de base communiquée par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) est que tous les employeurs doivent permettre à leurs employés de travailler à domicile (télétravail) dans la mesure du possible.

Si le télétravail n’est pas possible pour certains employés, ces derniers (sauf s’il s’agit de personnes à haut risque [cf. point 5 ci-dessous] doivent exercer leurs fonctions sur leur lieu de travail habituel.

Les travailleurs frontaliers sont explicitement autorisés à entrer en Suisse pour des raisons professionnelles (et uniquement pour ce motif). Par conséquent, les employés ne devraient pas pouvoir se prévaloir du fait qu’ils ne peuvent pas venir travailler en raison des contrôles aux frontières. Si toutefois tel devait être le cas, il  s’agirait selon nous d’un empêchement dont répond l’employé et non l’employeur. Ainsi, dans cette hypothèse, le salaire ne serait pas dû. S’il souhaite s’assurer de pouvoir venir travailler, l’employé demeure libre de chercher une solution de logement temporaire en Suisse.

A noter qu’il appartient à l’employeur de délivrer à tout employé qui en fait la demande une attestation lui permettant de justifier de son emploi en Suisse, faute de quoi l’absence de l’employé pourrait lui être imputable si celui-ci ne peut pas se rendre au travail de ce fait

En revanche, si les autorités devaient prendre la décision d’un confinement total de la population (pas d’autorisation de quitter le domicile même pour aller travailler), nous sommes d’avis que les obligations contractuelles des deux parties tomberaient: l’employé ne serait plus tenu d’offrir ses services et l’employeur ne serait pas tenu de verser le salaire.

2. Fermeture des écoles: l’employeur doit-il continuer à payer le salaire des employés devant rester à la maison pour s’occuper de son/ses enfant(s)?

Dans un contexte de télétravail, l’employeur est tenu de payer le salaire à ses employés, tout en faisant preuve d’une certaine compréhension pour les contraintes auxquelles font face les parents qui ne sont pas toujours en mesure de travailler aussi efficacement depuis la maison. Les parents sont quant à eux tenus de s’organiser et de trouver les solutions leur permettant de poursuivre leur activité, le cas échéant avec certains aménagements.

En revanche, lorsque le télétravail n’est pas envisageable et que les parents ne sont pas en mesure de mettre en place une solution de garde adéquate en raison des restrictions applicables, nous considérons pour notre part que l’employeur ne saurait être tenu à verser le salaire.

Le Conseil fédéral semble partager ce point de vue puisqu’il a décidé de mettre en place une indemnisation sur la base du régime des allocations pour perte de gain (APG), versées sous la forme d’indemnités journalières correspondant à 80% du salaire mais plafonnées à CHF 196 par jour, pour les employés devant rester à la maison pour s’occuper de leurs enfants âgés de moins de douze ans révolus (mais également les enfants handicapés qui nécessitent des soins spécialisés) en raison de la fermeture des écoles ou autres institutions de garde.

L’allocation doit être demandée par les employés. Toutefois, dans le cas où les deux parents sont empêchés de travailler, ils ne peuvent demander qu’une seule indemnité journalière par jour. Si l’employeur continue à verser le salaire, il est en droit de demander le paiement de l’allocation au nom des salariés concernés. Cette allocation n’est pas versée pendant les vacances scolaires, sauf si les enfants étaient censés être pris en charge par des personnes vulnérables (par exemple, leurs grands-parents) ou si une garde de jour devait être assurée par l’école pendant cette période.

A noter encore que les indépendants peuvent également bénéficier d’une allocation perte de gain dans la même situation, à condition qu’ils soient assujettis à l’AVS. Leur droit aux indemnités est toutefois limité à 30 jours.

3. Fermeture des commerces: l’employeur doit-il payer le salaire de ses employés même si son entreprise est contrainte de fermer jusqu’à nouvel ordre?

Bien que la doctrine est controversée sur ce point, nous sommes d’avis qu’en l’absence d’une mesure de confinement à l’échelle nationale, l’employeur est tenu de verser le salaire même dans un telle situation, car il supporte le risque d’entreprise selon la loi.

A l’inverse, si l’employeur offre la possibilité à ses employés de travailler à distance (home office), le salarié qui refuse de s’exécuter ne pourra pas prétendre au paiement de son salaire et s’expose à un licenciement.

Afin de minimiser le risque de pertes, les employeurs devraient envisager de recourir au chômage partiel, appelé aussi „réduction de l’horaire de travail“ (RHT) (voir plus d’informations ici). A noter qu’il existe également différentes assurances qui peuvent couvrir les dommages découlant de fermetures forcées liées à des épidémies. Il s’agit toutefois d’assurances privées volontaires (p.ex. assurance contre les pertes d’exploitation, assurance contre les épidémies). Chaque entreprise doit donc vérifier individuellement si elle bénéficie d’une couverture d’assurance dans le cas précis.

4. Restrictions touchant les prestataires services: quels droits pour les indépendants ?

Les indépendants (tels que définis à l’art. 12 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales) ne sont pas éligibles pour obtenir une indemnisation fondée sur la RHT. Face à l’injustice que cela représente pour ce secteur de l’économie, également durement frappé par les restrictions mises en place par les pouvoirs publics, le Conseil fédéral a décidé de mettre en place un régime d’indemnisation pour ces personnes. Le régime est basé sur celui des allocations pour perte de gain (APG) – couvrant 80% du salaire, avec un plafond à CHF 196 par jour ouvrable – et ne sera accordé qu’à titre subsidiaire, soit pour autant que la perte de gain ne soit pas déjà indemnisée par un autre biais (notamment par une assurance privée).

Pour avoir droit à une telle indemnité, l’indépendant doit démontrer que sa perte de gain résulte des restrictions prévues à l’art. 6 al. 1 ou 2 de l’Ordonnance (interdiction de manifestations, respectivement fermeture d’établissement publics et restriction de services impliquant un contact physique).

Le 16 avril 2020, le Conseil fédéral a en outre étendu ce droit aux indépendants dont l’entreprise n’a pas reçu d’ordre de fermeture mais qui subissent un manque à gagner en raison des mesures prises pour lutter contre le coronavirus, pour autant que leurs revenus se situent entre 10’000 et 90’000 francs par an.

Les demandes devront être adressées aux caisses de compensation de l’AVS. Les indemnités sont versées à la fin du mois et sont soumises aux cotisations sociales (AVS/AI/APG).

5. Personnes vulnérables: quelles sont les obligations de l’employeur?

Dans le cadre de la modification de l’Ordonnance 2 COVID-19 intervenue le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a introduit de nouvelles dispositions (art. 10b et 10c) destinées à offrir une protection particulière aux personnes vulnérables (personnes âgées de 65 ans et plus et personnes souffrant de pathologies graves). Ces articles ayant suscité de nombreux débats, ils ont depuis lors fait l’objet de plusieurs modifications.

Dans la dernière version de l’Ordonnance 2 COVID-19 (au 16 avril), les obligations de l’employeur vis-à-vis des employés vulnérables ont été détaillées (art. 10c).

En règle générale, les employés vulnérables doivent avoir la possibilité de rester chez eux, ce qui signifie que l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures organisationnelles et techniques qui s’imposent afin de rendre possible le télétravail (al. 1).

Si le télétravail n’est pas possible en raison de la nature du travail, l’art. 10c al. 2 de l’Ordonnance prévoit que l’employeur doit attribuer à l’employé des tâches de substitution équivalentes qu’il peut effectuer depuis son domicile. Ces tâches sont rétribuées au même salaire.

Ce n’est que si les besoins de l’entreprise l’exigent que l’employeur peut exiger d’un employé vulnérable qu’il exerce ses activités habituelles sur place. Dans ce cas, l’alinéa 3 dudit article stipule que l’employeur doit s’assurer que le lieu de travail est aménagé de manière à éviter tout contact étroit avec d’autres personnes (par exemple, fournir à l’employé un bureau individuel, ou au moins une zone clairement délimitée où la distance de sécurité de 2 mètres est respectée). Si un contact étroit est parfois inévitable, des mesures appropriées doivent être prises sur la base du principe STOP (Substitution, mesures techniques, mesures organisationnelles, équipement de protection individuelle).

Lorsque les alinéas 1 à 3 ne peuvent pas être respectés, l’employeur doit attribuer à l’employé des tâches de substitution équivalentes qui peuvent être effectuées sur place dans le respect des conditions susmentionnées (al. 4).

Avant de prononcer de telles mesures, l’employeur a également l’obligation de consulter l’employé concerné (al. 5). Une solution partielle est également possible, ce qui signifie que l’employé peut être invité à effectuer une partie de ses tâches à domicile et l’autre partie sur place (pour autant que les conditions requises soient remplies). Selon l’alinéa 6 de l’art. 10c, l’employé concerné peut refuser d’effectuer le travail qui lui a été confié si l’employeur ne remplit pas les conditions visées aux alinéas 1 à 4 ou si l’employé considère pour des raisons spécifiques que le risque d’infection par le coronavirus à titre personnel est trop élevé malgré les mesures prises par l’employeur conformément aux alinéas 3 et 4. L’employeur peut demander un certificat médical.

Si le télétravail, respectivement le respect des recommandations susmentionnées en matière d’hygiène et de sécurité sur le lieu de travail, n’est pas possible, ou si l’employé vulnérable refuse de travailler pour de justes motifs en vertu de l’al. 6, l’employeur doit alors le libérer de son obligation de travailler, tout en continuant à lui verser l’intégralité de son salaire. Dans ce cas, nous recommandons vivement aux employeurs de recourir à la réduction de l’horaire de travail (RHT) afin de couvrir 80% du salaire dû. La prise de vacances ainsi que la compensation des heures supplémentaires peuvent également être envisagées.

Les personnes vulnérables sont tenues de signaler à l’employeur qu’elles courent un risque élevé au moyen d’une déclaration personnelle (l’employeur peut également demander un certificat médical). Toutefois, si l’employeur a connaissance de problèmes de santé affectant certains de ses employés, nous lui recommandons vivement une approche proactive (soit de contacter les employés concernés).

Dans le cas où un licenciement de ces employés est envisagé, nous recommandons d’agir avec une prudence particulière. Bien que le Conseil fédéral ne l’ait pas expressément indiqué dans son ordonnance, il n’est pas impossible qu’un licenciement d’un employé vulnérable puisse être considéré comme abusif dans le cas où il a été prononcé pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie ou parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des droits découlant de la relation de travail. Il convient également de rappeler que l’employeur doit faire preuve d’une considération particulière en cas de licenciement de travailleurs âgés.