L'Ordonnance 2 COVID-19 du Conseil fédéral en 5 questions-réponses


Le 13 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté en urgence une ordonnance définissant les mesures de lutte et de prévention contre le COVID-19, fondée sur la Loi fédérale sur les épidémies. Elle a d’ores et déjà été complétée sur certains points et le sera certainement encore au fur et à mesure de l’évolution de la situation. Nous répondons ci-dessous à cinq questions pratiques en lien avec cette Ordonnance.

1. Contrôles aux frontières: que faire si un employé ne peut se rendre sur son lieu de travail habituel en raison des contrôles?

Il s’agit selon nous d’un empêchement dont répond l’employé et non l’employeur. Ainsi, dans cette hypothèse, le salaire ne serait pas dû. S’il souhaite s’assurer de pouvoir venir travailler, l’employé demeure libre de chercher une solution de logement temporaire en Suisse.

A noter qu’il appartient à l’employeur de délivrer à tout employé qui en fait la demande une attestation lui permettant de justifier de son emploi en Suisse, faute de quoi l’absence de l’employé pourrait lui être imputable si celui-ci ne peut pas se rendre au travail de ce fait

En revanche, si les autorités devaient prendre la décision d’un confinement total de la population (pas d’autorisation de quitter le domicile même pour aller travailler), nous sommes d’avis que les obligations contractuelles des deux parties tomberaient: l’employé ne serait plus tenu d’offrir ses services et l’employeur ne serait pas tenu de verser le salaire.

2. Fermeture des écoles: l’employeur doit-il continuer à payer le salaire des employés devant rester à la maison pour s’occuper de son/ses enfant(s)?

Dans un contexte de télétravail, l’employeur est tenu de payer le salaire à ses employés, tout en faisant preuve d’une certaine compréhension pour les contraintes auxquelles font face les parents qui ne sont pas toujours en mesure de travailler aussi efficacement depuis la maison. Les parents sont quant à eux tenus de s’organiser et de trouver les solutions leur permettant de poursuivre leur activité, le cas échéant avec certains aménagements.

En revanche, lorsque le télétravail n’est pas envisageable et que les parents ne sont pas en mesure de mettre en place une solution de garde adéquate en raison des restrictions applicables, nous considérons pour notre part que l’employeur ne saurait être tenu à verser le salaire.

Le Conseil fédéral semble partager ce point de vue puisqu’il a décidé de mettre en place une indemnisation sur la base du régime des allocations pour perte de gain (APG), versées sous la forme d’indemnités journalières correspondant à 80% du salaire mais plafonnées à CHF 196 par jour, pour les employés devant rester à la maison pour s’occuper de leurs enfants âgés de moins de douze ans révolus. Il est toutefois précisé que les parents ne peuvent faire valoir qu’une seule indemnité journalière par jour. L’indemnité n’est pas non plus versée pendant les vacances scolaires.

A noter encore que les indépendants peuvent également bénéficier d’une allocation perte de gain dans la même situation. Leur droit aux indemnités est toutefois limité à 30 jours.

3. Fermeture des commerces: l’employeur doit-il payer le salaire de ses employés même si son entreprise est contrainte de fermer jusqu’à nouvel ordre?

En principe – tant qu’il n’y a pas de confinement à l’échelle nationale –, oui car le risque d’entreprise est supporté par l’employeur. En revanche, l’employeur sera autorisé à déduire du salaire les montants qu’employé aura épargnés ou gagné ailleurs parce qu’il ne travaillait pas pendant cette période.

A l’inverse, si l’employeur offre la possibilité à ses employés de travailler à distance (home office), le salarié qui refuse de s’exécuter ne pourra pas prétendre au paiement de son salaire et s’expose à un licenciement.

A noter qu’il existe différentes assurances qui peuvent couvrir les dommages liés aux fermetures forcées liées à des épidémies. Il s’agit toutefois d’assurances privées volontaires (p.ex. assurance contre les pertes d’exploitation, assurance contre les épidémies), c’est pourquoi chaque entreprise doit vérifier individuellement si elle bénéficie d’une couverture d’assurance dans le cas précis. Les entreprises concernées peuvent également recourir au chômage partiel, appelé aussi „réduction de l’horaire de travail“ (RHT).

4. Restrictions touchant les prestataires services: quels droits pour les indépendants ?

Les indépendants (tels que définis à l’art. 12 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales) ne sont pas éligibles pour obtenir une indemnisation fondée sur la RHT. Face à l’injustice que cela représente pour ce secteur de l’économie, également durement frappé par les restrictions mises en place par les pouvoirs publics, le Conseil fédéral a décidé de mettre en place pour ces personnes un régime d’indemnisation basé sur celui des allocations pour perte de gain (APG), pour autant que la perte de gain ne soit pas déjà indemnisée par un autre biais (notamment par une assurance privée).

Pour avoir droit à une telle indemnité, l’indépendant doit démontrer que sa perte de gain résulte des restrictions prévues à l’art. 6 al. 1 ou 2 de l’Ordonnance (interdiction de manifestations, respectivement fermeture d’établissement publics et restriction de services impliquant un contact physique). Les demandes devront être adressées aux caisses de compensation de l’AVS. Les indemnités sont versées à la fin du mois et sont soumises aux cotisations sociales (AVS/AI/APG).

5. Personnes vulnérables: quelles sont les obligations de l’employeur?

Dans le cadre de la modification de l’Ordonnance 2 COVID-19 intervenue le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a introduit de nouvelles dispositions (art. 10b et 10c) destinées à offrir une protection particulière aux personnes vulnérables (personnes âgées de 65 ans et plus et personnes souffrant de pathologies graves), en prévoyant que les employés entrant dans cette catégorie doivent avoir la possibilité de rester à leur domicile (ce dont ne bénéficient pour l’instant pas les autres employés).

Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a modifié l’article 10c pour préciser que les employés faisant partie de la catégorie des personnes vulnérables ne disposent pas d’un droit de rester chez elles.

Cela étant, les employeurs ont l’obligation de mettre en place un système permettant aux personnes vulnérables de travailler à domicile et de prendre les mesures organisationnelles et techniques qui s’imposent. Ainsi, il appartient à l’employeur de fournir à l’employé les outils nécessaires (p.ex. laptop, connexion internet etc.) pour que ce dernier puisse exécuter ses tâches depuis la maison, respectivement de lui rembourser les frais engagés à cet effet. Afin d’éviter des litiges au sujet de la prise en charge de ces frais, nous recommandons vivement aux employeurs de dresser une liste des équipements pris en charge et de la communiquer aux employés en indiquant que toute dépense allant au-delà devra faire l’objet d’un accord préalable, faute de quoi elle ne sera pas remboursée.

Si le télétravail n’est pas possible (en raison de la nature du travail ou faute de mesures pratiques), l’art. 10c al. 2 de l’ordonnance prévoit désormais expressément que les employeurs ont l’obligation de prendre les mesures organisationnelles et techniques à même de garantir le respect des recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et d’éloignement social sur le lieu de travail.

Si le télétravail, respectivement le respect des recommandations susmentionnées en matière d’hygiène et de sécurité sur le lieu de travail, n’est pas possible, l’employeur doit alors libérer les personnes vulnérables de leur obligation de travailler. Malgré les éclaircissements apportés par le Conseil fédéral le 21 mars, les conséquences juridiques s’agissant versement du salaire dans un tel cas ne sont pas encore limpides. Nous sommes d’avis que le régime prévu par la loi en cas d’incapacité de travail (paiement du salaire pendant un temps limité, respectivement prise en charge par l’assurance perte de gain selon l’art. 324a CO) doit alors s’appliquer. D’autres solutions peuvent néanmoins également être envisagées: la prise de vacances, la compensation des heures supplémentaires ou encore la demande de réduction de l’horaire de travail (RHT).

Les personnes vulnérables sont tenues signaler à l’employeur qu’elles courent un risque élevé au moyen d’une déclaration personnelle (l’employeur peut également demander un certificat médical). Toutefois, si l’employeur a connaissance de problèmes de santé affectant certains de ses employés, nous lui recommandons vivement une approche proactive (soit de contacter les employés concernés).