Participation directe au sens de l’art. 1 OTPM : quand 25 % suffisent … et quand ce n’est pas le cas

L’essentiel en bref

• Seule la personne qui détient la participation en son propre nom et pour son propre compte, sans aucun échelon intermédiaire, détient une participation directe ; quiconque détient une participation par l’intermédiaire d’un fiduciaire exerce toujours un contrôle indirect.
• Le seuil de 25 % s’applique soit au capital, soit aux droits de vote. Il est admis dès qu’il est atteint – et non seulement lorsqu’il est dépassé.
• L’événement déterminant pour l’acquisition est le transfert de propriété (l’acte de disposition), et non l’acte générateur d’obligation. Dans le contexte de transactions, il s’agit en principe du closing, et non du signing.
• Les différents critères de contrôle doivent être examinés parallèlement ; contrairement au droit de la lutte contre le blanchiment d’argent, il n’existe pas de cascade.
• Les délais transitoires courent déjà : selon les circonstances, l’annonce initiale doit être effectuée dans un délai de trois (3) à six (6) mois ou de deux (2) ans – ou dans un délai d’un (1) mois si l’inscription au registre du commerce est modifiée auparavant.

Ce que règle l’art. 1 OTPM

L’art. 1 OTPM définit la participation directe en deux alinéas. En vertu de l’al. 1, une participation est directe lorsque le capital ou les droits de vote ne sont pas détenus au travers d’une ou de plusieurs personnes physiques, entités juridiques ou trusts intermédiaires. Selon l’al. 2, une participation directe confère le contrôle sur une entité juridique si elle représente au moins 25 % du capital ou des droits de vote de l’entité concernée. Cette disposition concrétise la notion d’ayant droit économique au sens de l’art. 4 al. 1 LTPM, qui correspond mot pour mot à la définition figurant à l’art. 2a al. 3 de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA).

Deux points sont essentiels pour la qualification. Premièrement, la définition est formulée de manière négative : le seul élément déterminant est de savoir s’il existe ou non d’un échelon intermédiaire entre la personne physique et l’entité juridique soumise à l’obligation d’annonce. Une personne détient une participation directe si elle la détient en son propre nom et pour son propre compte. Deuxièmement, l’art. 1 OTPM n’a pas de portée constitutive : l’art. 6 LTPM habilite uniquement le Conseil fédéral à préciser les conditions du contrôle indirect et du contrôle par d’autres moyens. Le contrôle direct est déjà réglé de manière exhaustive au niveau de la loi. L’art. 1 OTPM doit dès lors être compris comme ayant une portée déclaratoire ou comme une aide à l’interprétation. Cette disposition ne saurait ni étendre ni restreindre la notion légale de contrôle. Elle sert avant tout à distinguer une participation directe d’une participation indirecte au sens de l’art. 2 OTPM.

Genèse : une disposition issue de la consultation

Le projet mis en consultation ne contenait pas de disposition distincte sur le contrôle au moyen d’une participation directe. Le Conseil fédéral a remanié les dispositions relatives à la notion de contrôle conformément aux propositions formulées lors de la consultation et a, en particulier, ajouté une nouvelle disposition visant également à préciser le contrôle au moyen d’une participation directe. Parallèlement, les critères du contrôle par d’autres moyens ont été restreints et une distinction plus claire a été établie entre l’objet et les moyens du contrôle. En outre, par souci d’harmonisation avec la pratique en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, le seuil du contrôle indirect a été fixé à plus de 50 % (au lieu d’au moins 50 %). Enfin, la disposition distincte relative aux rapports fiduciaires que contenait le projet a été supprimée – ce qui ne retire toutefois rien à leur importance pratique, comme nous le verrons ci-après.

Premier écueil : les rapports fiduciaires

L’art. 1 al. 1 OTPM vise non seulement les entités juridiques intermédiaires, mais également les personnes physiques et trusts intermédiaires. Cela revêt une importance pratique dans les rapports fiduciaires : si une personne détient sa participation par l’intermédiaire d’un actionnaire agissant à titre fiduciaire, le contrôle n’est jamais direct, mais toujours indirect. Une fois le seuil est atteint, l’ayant droit économique est en règle générale le fiduciant, et non le fiduciaire.

Les éléments suivants doivent être annoncés : le type de contrôle « participation », l’ampleur de la participation détenue à titre fiduciaire et le rôle de fiduciant. En outre, des informations sur la chaîne de contrôle – y compris le fiduciaire – doivent être fournies, quel que soit le nombre d’échelons intermédiaires, car un rapport fiduciaire déclenche à lui seul l’obligation de recueillir des informations prévue à l’art. 15 al. 1 let. b OTPM. Par ailleurs, l’art. 3 al. 2 let. e OTPM mentionne les rapports de fiducie comme un moyen possible de contrôle d’une autre manière. Ce critère doit lui aussi être gardé à l’esprit.

Une difficulté particulière tient au fait que les rapports fiduciaires ne ressortent pas des propres registres de la société : le registre des actions, le registre des  parts sociales et le registre du commerce indiquent le titulaire formel, et non la personne pour le compte de laquelle la participation est détenue. Il en va de même de l’usufruit, qui transfère les droits de vote à l’usufruitier en vertu de l’art. 690 al. 2 du Code des obligations (CO).

L’entité juridique ne peut donc pas se fier à ses propres registres. Elle doit se renseigner auprès de ses actionnaires ou associés, demander les pièces justificatives pertinentes (art. 7 al. 2 LTPM) et documenter les réponses obtenues. Les actionnaires ou associés, quant à eux, sont tenus d’annoncer l’ayant droit économique à la société dans un délai d’un (1) mois à compter de la naissance du contrôle et de fournir les informations et pièces justificatives nécessaires sur demande (art. 13 al. 3 et 4 LTPM).

Deuxième écueil : le seuil de 25 %

Le capital et les droits de vote constituent des critères alternatifs ; il suffit que l’un d’eux atteigne le seuil. Par exemple, une personne qui ne détient que 10 % du capital mais qui, en vertu d’une disposition statutaire (telle que les actions à droit de vote privilégié de l’art. 693 CO), détient 50 % des voix est un ayant droit économique. Il convient également de noter que le seuil est atteint à dès 25 % exactement et qu’il n’est pas nécessaire de le dépasser. Pour la part de capital d’une société anonyme, la somme du capital-actions et du capital-participation est déterminante. Les bons de jouissance (Genussscheine) ainsi que les droits de conversion et d’option ne sont pas pris en compte à cet égard, mais peuvent devenir pertinents comme moyens de contrôle d’une autre manière (art. 3 al. 2 let. b OTPM). Pour la part des droits de vote, en revanche, seuls les titres conférant un droit de vote sont pris en considération.

Troisième écueil : le moment de l’acquisition du contrôle

Le contrôle au moyen d’une participation est en principe réputé acquis dès que la personne devient propriétaire de la participation concernée. La seule conclusion d’un contrat de vente ne suffit pas ; outre l’acte générateur d’obligations, l’acte de disposition (transfert de propriété) est nécessaire. Dans un share deal, l’acquéreur devient donc généralement ayant droit économique qu’au moment du closing. S’agissant d’actions nominatives liées, il faut en outre que les titres soient remis et que la société donne son approbation (art. 685a et 685c CO). L’inscription au registre des actions n’a en revanche, en règle générale, qu’un effet déclaratif (art. 686 CO). Dans la mesure où les travaux préparatoires se réfèrent, en outre, à l’inscription au registre des actions, il faut toutefois y voir un moment distinct pour les mises à jour au regard du droit de la transparence, et non un événement d’acquisition général au sens du droit des sociétés.

Il s’agit là d’une dérogation délibérée au droit boursier, selon lequel l’obligation de déclarer prévue à l’art. 120 LIMF naît déjà lors de la conclusion de l’acte générateur d’obligations (art. 13 al. 1 OIMF-FINMA). Demeurent réservés les cas dans lesquels le contrat de vente confère à l’acquéreur, avant le closing, des droits d’influence sur la société cible tels que le contrôle d’une autre manière au sens de l’art. 3 OTPM doit déjà être examiné dès le signing.

Pas de cascade : examen parallèle de tous les critères de contrôle

L’examen prévu à l’art. 1 OTPM n’est pas exhaustif. La personne morale ne peut pas se limiter à identifier les titulaires de participations conférant le contrôle. Elle doit examiner parallèlement – et non seulement à titre subsidiaire – si d’autres personnes exercent un contrôle d’une autre manière (art. 3 OTPM) ou agissent de concert (art. 4 OTPM). L’approche en cascade connue de l’art. 2a al. 3 LBA ne s’applique pas ici. Il en résulte une conséquence pratique : la demande de renseignements adressée aux actionnaires ou associés doit être complète et ne doit pas se limiter à l’ampleur de la participation. Elle doit notamment porter sur les conventions d’actionnaires et les arrangements informels en matière de droit de vote. Lorsque plusieurs personnes agissent de concert, c’est la participation détenue conjointement qui est déterminante pour le seuil (art. 13 al. 2 OTPM).

Un autre écart par rapport au droit de la lutte contre le blanchiment d’argent concerne les sociétés de domicile. En droit de la lutte contre le blanchiment d’argent, les ayants droit économiques de ces sociétés sont, en principe, les personnes auxquelles les valeurs patrimoniales de la société sont attribuables – sans aucun seuil. L’art. 4 LTPM ne fait pas cette distinction et applique le seuil de 25 % de manière uniforme à toutes les entités juridiques relevant de son champ d’application. Quiconque reprend sans examen critique les constatations faites au titre de la lutte contre le blanchiment d’argent pour l’annonce au registre s’expose donc à un risque de sur-déclaration. Le fait que l’inscription au registre et la documentation relative à la lutte contre le blanchiment d’argent puissent diverger est inhérent au système : l’art. 56 let. a OTPM exempte expressément de cette obligation les divergences qui résultent de dispositions différentes de la législation sur la lutte contre le blanchiment d’argent – en particulier la définition de l’ayant droit économique d’une société de domicile.

Ce qui doit être annoncé

Si les critères sont remplis, la personne morale doit identifier la personne concernée conformément à l’art. 10 OTPM (nom, date de naissance, nationalités et lieu de domicile ; en outre, une indication du numéro AVS (numéro de sécurité sociale suisse) ou – à défaut – une copie d’une pièce d’identité) est nécessaire. En vertu de l’art. 12 OTPM, le type de contrôle doit être indiqué – seul ou de concert avec des tiers, direct ou indirect, au moyen d’une participation ou d’une autre manière. Selon l’art. 13 al. 1 OTPM, l’ampleur de la participation doit être indiquée dans l’une des trois fourchettes suivantes : au moins 25 % et jusqu’à 50 % ; plus de 50 % et jusqu’à 75 % ; ou plus de 75 %. Un chiffre exact n’est pas requis. Par conséquent, les modifications de la participation ne doivent être annoncées que si elles entraînent un dépassement ou un passage en dessous des limites de l’une de ces fourchettes (art. 39 al. 3 OTPM).

Pour les structures simples, l’ordonnance prévoit en outre une procédure d’annonce simplifiée, notamment pour les sociétés à responsabilité limitée (Sàrl) dont les associés sont exclusivement des personnes physiques exerçant le contrôle par leur participation au capital, ainsi que pour les société anonymes (SA) à actionnaire unique dont l’unique actionnaire est également l’unique membre du conseil d’administration (art. 35 et 36 OTPM).

Si aucune personne n’atteint le seuil et qu’il n’existe pas non plus de contrôle d’une autre manière, le membre le plus haut placé de l’organe de direction est réputé être, à titre subsidiaire, l’ayant droit économique (art. 4 al. 2 LTPM). Selon l’organisation, il s’agit du président de la direction générale ou du président du conseil d’administration (art. 20 al. 3 OTPM). Il convient de distinguer ce cas de celui où un ayant droit économique existe mais ne peut être identifié ou vérifié : dans cette hypothèse, les informations pertinentes disponibles doivent être annoncées, en indiquant le membre le plus haut placé de l’organe de direction comme personne de contact (art. 21 OTPM).

Coup d’œil sur l’UE

Le règlement de l’UE sur la lutte contre le blanchiment de capitaux (règlement (UE) 2024/1624, AMLR), applicable à compter du 10 juillet 2027, part du même principe : est ayant droit économique quiconque détient au moins 25 % des actions ou des droits de vote ; il suffit d’atteindre ce seuil. Les différences sont toutefois plus profondes que ne le laisse supposer ce seuil commun. Outre le capital et les droits de vote, l’AMLR couvre également d’autres droits sociaux et patrimoniaux, y compris le droit à une part des bénéfices. Il permet en outre un abaissement du seuil fondé sur les risques et calcule les participations au travers de chaînes à plusieurs niveaux, en additionnant les participations détenues par l’intermédiaire de différentes chaînes. L’art. 2 OTPM exige en revanche une participation supérieure à 50 % aux échelons intermédiaires, sans multiplier les participations aux niveaux individuels. Une personne qui atteint 25 % de manière cumulée à travers plusieurs chaînes sans détenir de majorité à aucun échlon peut donc être considérée comme un ayant droit économique dans l’UE, mais non au sens des art. 1 et 2 OTPM. Pour les groupes ayant un lien avec l’UE, cela signifie que l’examen doit être effectué de manière autonome au regard du droit suisse ; la reprise de constatations étrangères en matière de registre ou de conformité peut, selon les circonstances, conduire à une sur-déclaration ou à une sous-déclaration.

Conclusion et recommandations

L’art. 1 OTPM se lit rapidement, mais ne se met pas toujours en œuvre aussi rapide. En pratique, il est recommandé d’adopter une approche structurée :

(i)  Déterminer s’il n’existe réellement aucun échelon intermédiaire, en particulier aucun rapport fiduciaire.

(ii)  Calculer séparément la part de capital et la part des droits de vote, en tenant correctement compte du capital-participation et des dispositions statutaires relatives aux droits de vote.

(iii)  Examiner parallèlement si d’autres personnes exercent un contrôle d’une autre manière ou agissent de concert.

(iv) Adresser aux actionnaires une demande de renseignements complète, portant expressément sur les rapports fiduciaires, les usufruits et les conventions de vote.

(v)  Documenter les demandes de renseignements, les réponses, les pièces justificatives et l’appréciation propre de la personne morale conformément à l’art. 8 LTPM, les tenir à jour et les conserver pendant dix ans après que la personne concernée a cessé d’être un ayant droit économique.

Une documentation soigneuse est essentielle. Elle permet à la personne morale de démontrer la diligence de ses démarches à l’organe de contrôle, qui vérifie les inscriptions selon une approche fondée sur les risques et par sondage.

Les conséquences d’un manquement ne doivent pas être sous-estimées : les violations intentionnelles des obligations d’annonce sont passibles d’une amende pouvant aller jusqu’à CHF 500 000 (art. 43 LTPM). En cas de violations répétées des obligations d’annonce ou lorsqu’une violation n’est pas corrigée malgré plusieurs demandes, l’organe de contrôle peut en outre suspendre les droits sociaux et patrimoniaux de l’actionnaire ou de l’associé concerné (art. 38 al. 2 LTPM).

Enfin, il convient de respecter les délais transitoires échelonnés prévus à l’art. 51 LTPM. Si tous les ayants droit économiques sont déjà inscrits au registre du commerce en qualité d’actionnaires ou d’associés ou en tant qu’organes, le délai pour l’annonce initiale est de deux (2) ans, soit jusqu’au 1er octobre 2028. Pour les autres personnes morales, des délais de trois (3) à six (6) mois à compter de l’entrée en vigueur s’appliquent, selon leur forme juridique et leur obligation de révision.

Si l’inscription au registre du commerce est modifiée avant l’expiration du délai transitoire applicable, l’annonce initiale doit être effectuée dans un délai d’un (1) mois à compter de cette modification.

Les sociétés qui n’ont pas encore déterminé leur structure de détention devraient entamer dès à présent les démarches nécessaires – en particulier si des modifications du registre du commerce ou des opérations sont prévues dans les mois à venir. Nous nous tenons volontiers à votre disposition pour vous accompagner dans l’identification des ayants droit économiques et dans les annonces au registre de transparence.

Cet article fait partie de notre série consacrée à la nouvelle loi sur la transparence. Vous trouverez un aperçu des principaux changements dans l’article « La nouvelle loi sur la transparence des personnes morales (LTPM) : aperçu des principales nouveautés ». Les prochains articles traiteront du contrôle au moyen d’une participation indirecte (art. 2 OTPM), du contrôle d’une autre manière (art. 3 OTPM) et de l’action de concert (art. 4 OTPM). Pour approfondir : Vogel, Commentaire Orell Füssli de la LTPM et de l’OTPM, édition 2027.