Presque aucune action – et pourtant inscrit au registre de transparence : le contrôle d’une autre manière selon la nouvelle loi sur la transparence

L’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques (LTPM ou loi sur la transparence) le 26 septembre 2025. L’ordonnance d’exécution sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques (OTPM ou ordonnance sur la transparence) a été édictée le 12 juin 2026. Les deux textes sont en vigueur depuis le 1er octobre 2026. Le changement central concerne la responsabilité : jusqu’à présent, les sociétés tenaient simplement un registre interne fondé sur les annonces de leurs actionnaires. L’identification des ayants droit économiques incombait aux intermédiaires financiers, tels que les banques, en vertu de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA). Sous le nouveau régime, les personnes morales doivent elles-mêmes déterminer qui les contrôle et annoncer ces personnes à un registre fédéral de transparence. Ce registre n’est pas public. Certaines autorités, certains intermédiaires financiers et certains conseillers peuvent toutefois y accéder afin de remplir leurs obligations légales de diligence. Des informations incomplètes ou contradictoires peuvent donc rapidement apparaître au grand jour.

Beaucoup pensent d’abord au seuil bien connu de 25 % : quiconque détient au moins un quart du capital ou des voix doit être annoncé. Ce n’est toutefois qu’une partie de l’histoire. Selon la LTPM, la notion légale de contrôle repose sur deux piliers : une participation d’au moins 25 % et le « contrôle d’une autre manière ». Le second pilier est une clause générale. Elle vise les personnes qui ne détiennent pas de participation significative, mais exercent néanmoins un contrôle comparable. Ainsi, quiconque ne détient que quelques actions, voire aucune, peut malgré tout être soumis à l’obligation d’annonce. Sont particulièrement concernées, les sociétés familiales liées par des conventions de pool, les structures de capital-investissement et d’investisseurs dotées de droits étendus de veto, d’approbation ou de nomination, par exemple dans des conventions d’actionnaires ou des contrats d’investissement, ainsi que les rapports fiduciaires et les constellations impliquant des personnes proches.

Examen parallèle des participations et du contrôle d’une autre manière

La LTPM s’écarte délibérément de l’approche de la LBA, familière de la pratique bancaire. La LBA applique une cascade : selon l’art. 2a al. 3 LBA, le contrôle d’une autre manière n’est examiné que si personne ne détient 25 %. La LTPM, en revanche, examine les deux piliers sont examinés simultanément et indépendamment l’un de l’autre, et les deux résultats doivent être annoncés. Pour la société, cela implique que l’identification d’un actionnaire majoritaire ne clôt pas l’examen. Elle doit également établir si d’autres personnes disposent d’instruments de contrôle. Dans son rapport explicatif, le Conseil fédéral justifie cette approche par le fait qu’une société, contrairement à une banque, sait en tout temps par qui et de quelle manière les décisions déterminantes sont prises. Seul le membre le plus haut placé de l’organe de direction demeure une solution de repli. Il est annoncé à titre subsidiaire si personne n’atteint le seuil de 25 % et si personne ne contrôle la société « d’une autre manière ».

Exemple pratique – investisseur en capital-investissement : un actionnaire détient 30 % d’une société. Un investisseur en capital-investissement ne détient que 10 %. Il s’est toutefois assuré, dans le contrat d’investissement, un droit de veto sur les décisions stratégiques et le droit de désigner trois des cinq membres du conseil d’administration. Selon la cascade prévue par la LBA, seul l’actionnaire détenant 30 % serait pris en compte. En vertu de la LTPM, l’investisseur doit également être annoncé en tant qu’ayant droit économique.

Trois scénarios qui constituent toujours un contrôle d’une autre manière

• Comment une société peut-elle déterminer, dans un cas concret, s’il existe un contrôle d’une autre manière ? L’ordonnance distingue deux niveaux. Premièrement, l’art. 3 al. 1 OTPM énumère trois constellations qui fondent dans tous les cas un contrôle d’une autre manière, sans qu’il soit nécessaire d’apprécier séparément l’intensité de l’influence :
• Droits de veto portant sur une liste exhaustive : Sont visés les droits de veto, mais uniquement à l’égard des cinq objets suivants :
  • la modification du but social ;
  • élection de la direction ;
  • la modification et l’extension de la stratégie de l’entreprise ;
  • les budgets et la planification des investissements ; ou
  • le financement par fonds propres et par fonds étrangers.
• Distributions de bénéfices et disposition sur les actifs : la personne doit pouvoir prendre ces décisions, en droit ou en fait, même si elle n’est pas formellement membre de l’organe décisionnel. Le simple droit de proposer une distribution ou de convoquer l’assemblée générale ne suffit pas. Sont en revanche également visées les sorties de fonds dissimulées en dehors du dividende formel, par exemple au moyen de frais de gestion (management fees).

Ces trois cas de figure sont stricts. Si l’un d’entre eux est réalisé, il opère comme une présomption irréfragable. L’objection selon laquelle le droit n’est jamais exercé ou ne sert qu’à protéger l’investissement est exclue. Les investisseurs qui considèrent leurs droits de veto comme une simple protection devraient donc examiner attentivement leurs contrats. Si une clause de veto couvre ne serait-ce que l’un des cinq objets énumérés, l’obligation d’annonce s’applique.

Exemple pratique – succession : dans le cadre de sa planification successorale, un entrepreneur familial a transféré l’ensemble de ses actions à ses trois enfants. Il n’est toutefois pas encore prêt à lâcher complètement prise. En vertu d’une convention d’actionnaires, il continue de proposer trois (3) des cinq (5) administrateurs, et les enfants se sont engagés à les élire. Il détermine ainsi la majorité du conseil d’administration. Il reste donc soumis à l’obligation d’annonce, alors même qu’il ne détient plus une seule action. Dans de tels cas, le champ « Ampleur » du registre reste vide, car aucun seuil ne peut être indiqué. À la place, une description de la manière dont le contrôle est effectivement exercé est fournie.

Exemple pratique – investisseur minoritaire : un actionnaire détenant 15 % du capital s’est assuré, dans un contrat d’investissement, un droit de veto sur la stratégie, la nomination du Président-Directeur Général et le budget. Trois des objets énumérés sont ainsi touchés. Il y a contrôle, bien que la participation soit nettement inférieure à 25 %.

Conventions, rapports fiduciaires et liens familiaux : le cas d’espèce est déterminant

• Outre ces cas clairs, il existe un second domaine, plus ouvert. L’art. 3 al. 2 OTPM énumère les moyens par lesquels le contrôle peut être exercé : les conventions d’actionnaires ; les instruments de capital tels que les emprunts convertibles ou les prêts participatifs ; les dispositions statutaires ; les rapports de représentation et les rapports fiduciaires ; ainsi que les liens entre personnes proches. Leur seule existence ne suffit pas. Ils ne donnent lieu à un contrôle que s’ils confèrent une influence équivalente à une participation de 25 %, et cette influence doit être positivement établie dans le cas d’espèce. L’image d’ensemble est déterminante : plusieurs droits, faibles pris isolément, peuvent ensemble constituer une position de contrôle. Les constellations typiques sont notamment les suivantes :
• Les rapports fiduciaires : lorsqu’un fiduciaire détient des actions pour le compte d’un tiers, l’ayant droit économique n’est pas le fiduciaire, mais le fiduciant. Les rapports fiduciaires impliquent généralement un contrôle indirect, et la société doit établir l’identité des deux personnes.
• Influence de fait : une fondatrice s’est officiellement retirée du conseil d’administration, mais continue de prendre toutes les décisions stratégiques. Ce qui importe, c’est le pouvoir effectif de prendre les décisions, et non la fonction officielle. Elle doit donc être annoncée.

À l’inverse, la simple proximité ne suffit pas. L’époux de l’actionnaire unique ou un fils majeur sans participation n’est pas un ayant droit économique du seul fait qu’il est une personne proche. En cas de doute, il convient également de s’abstenir de toute annonce par précaution. Une sur-déclaration impose à la personne concernée une inscription au registre qu’elle doit ensuite faire radier. La bonne approche consiste à documenter l’examen de manière compréhensible.

Les obligations d’annonce s’appliquent aussi personnellement aux personnes exerçant le contrôle

Les obligations d’annonce ne s’appliquent pas uniquement à la société. Quiconque contrôle une société d’une autre manière doit l’annoncer lui-même et directement à la société, faute d’actionnaire intermédiaire susceptible de transmettre cette annonce. Le délai est d’un mois. Cette obligation propre ne peut être reportée sur la société et elle est assortie de sanctions pénales. Les investisseurs, les membres d’un pool et les actionnaires familiaux doivent donc agir eux-mêmes.

Par ailleurs, l’annonce initiale ne marque pas la fin de la procédure. Tout changement dans le fondement du contrôle doit être annoncé : par exemple la conclusion ou la résiliation d’une convention d’actionnaires ; la modification de la liste des droits de veto ; ou la fin d’un rapport fiduciaire. Pour les participations, une modification ne doit être annoncée que si un seuil est franchi à la hausse ou à la baisse. Aucun allègement de ce type n’existe ici. Les sociétés doivent donc surveiller leurs rapports de contrôle en permanence. Les conséquences d’un manquement sont importantes. Quiconque enfreint intentionnellement les obligations d’annonce s’expose à une amende pouvant atteindre CHF 500’000. En cas de violations répétées, l’autorité de contrôle peut en outre suspendre les droits sociaux et patrimoniaux des actionnaires concernés.

Les délais pour l’annonce initiale ont déjà commencé à courir

Un coup d’œil au calendrier s’impose de toute urgence. Les délais transitoires pour l’annonce initiale courent depuis le 1er octobre 2026 et sont délibérément serrés. La prochaine évaluation de la Suisse par le GAFI est annoncée pour 2027, et le registre de transparence devrait contenir d’ici là autant d’informations que possible. Les délais sont échelonnés en fonction de la forme juridique et des exigences en matière d’audit :

• 1er février 2027 : autres sociétés soumises à un contrôle ordinaire (quatre mois)
• 1er mars 2027 : sociétés anonymes non soumises à un contrôle ordinaire (cinq mois)
• 1er avril 2027 : toutes les autres sociétés et personnes morales, ainsi que les entités régies par le droit étranger (six mois)

Le délai plus généreux de deux ans, jusqu’au 1er octobre 2028, n’est généralement d’aucun secours précisément dans les cas décrits ici. Il ne s’applique que si tous les ayants droit économiques sont déjà inscrits au registre du commerce en tant qu’associés ou organes. Or, les personnes exerçant un contrôle d’une autre manière n’y figurent généralement pas.

Prudence en cas de modifications au registre du commerce : pour les entités de droit suisse, tous ces délais sont des délais maximaux. Une société peut faire inscrire au registre du commerce une première modification après le 1^er octobre 2026, par exemple une modification des statuts ou un changement au sein du conseil d’administration. Elle doit alors procéder à l’annonce dans un délai d’un mois (1) à compter de cette modification, à moins que le délai ordinaire n’expire plus tôt (art. 51 al. 1 LTPM). Cette règle s’applique également aux sociétés qui bénéficieraient sinon du délai de deux ans. L’office du registre du commerce attire certes l’attention sur l’obligation d’annonce lors de la première modification. Cependant, quiconque n’entame ses démarches qu’à ce moment-là se retrouvera rapidement pris par le temps. Les sociétés bénéficiant du délai de deux (2) ans doivent notamment garder à l’esprit que la prochaine assemblée générale comportant de nouvelles élections au conseil d’administration ou une modification des statuts peut réduire le délai à un (1) mois. Pour les entités de droit étranger, en revanche, le délai de six (6) mois s’applique de uniformément.

En outre, seule l’annonce est différée, et non les vérifications. L’obligation d’identifier les ayants droit économiques s’applique depuis le 1er octobre 2026. L’annonce s’effectue en principe au moyen de la plateforme EasyGov, sur laquelle la société doit d’abord s’enregistrer ; il convient donc également de prévoir un délai de préparation. Quiconque n’a pas encore examiné l’existence d’un contrôle d’une autre manière devrait s’y atteler dès maintenant.

Ce que les sociétés et les personnes exerçant un contrôle doivent faire dès à présent

Les mesures suivantes sont recommandées aux sociétés et aux personnes exerçant un contrôle afin d’identifier et d’annoncer les ayants droit économiques :

• Interroger tous les actionnaires : obtenir une déclaration uniforme de la part de tous les actionnaires, et pas seulement de ceux détenant 25 % ou plus. Le contrôle d’une autre manière, en particulier, se cache souvent derrière de petites participations.
• S’enquérir des droits, et non des types de conventions : en d’autres termes, ne pas demander « Existe-t-il une convention d’actionnaires ? », mais plutôt « Existe-t-il, sur quelque fondement que ce soit, des droits permettant de déterminer ou de bloquer l’élection de la direction ? ». Ce n’est qu’ainsi que les positions qui reposent sur les statuts, les positions de fait et les positions convenues oralement seront également appréhendées.
• Examiner ses propres documents : passer en revue les statuts, les règlements et les procès-verbaux à la recherche de clauses de veto, d’exigences d’approbation et de quorums particuliers. Quiconque ignore une clause de veto figurant dans ses propres statuts ne peut se fier à la déclaration d’un actionnaire.
• Documenter soigneusement : dans les cas limites, une appréciation bien motivée et documentée protège en règle générale contre le reproche d’avoir agi intentionnellement.
• Surveiller les délais : déterminer le délai applicable à votre société et préparer l’annonce avant la prochaine modification au registre du commerce.

MLL Legal accompagne les sociétés familiales, les investisseurs et les conseils d’administration dans l’analyse des structures de contrôle et dans les annonces au registre de transparence. N’hésitez pas à nous contacter – nous serons ravis de vous aider.