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Alexander Vogel
Jonathan Schmid
Série du blog MLL consacrée à la loi sur la transparence : le contrôle par une participation indirecte (art. 2 OTPM)
Dans l’article « Participation directe au sens de l’art. 1 OTPM : quand 25 pour cent suffisent – et quand ce n’est pas le cas », nous avons examiné le contrôle au moyen d’une participation directe au sens de l’art. 1 OTPM. En pratique, les structures de détention comportent toutefois souvent plusieurs échelons. Le contrôle par une participation indirecte au sens de l’art. 2 OTPM revêt dès lors une importance particulière. Le présent article met en lumière les points auxquels les sociétés et leurs organes doivent prêter attention.
L’essentiel en bref
– Au premier échelon, une participation d’au moins 25 pour cent suffit ; à partir du deuxième échelon, une participation de plus de 50 pour cent est requise. Les participations ne sont pas multipliées.
– Une participation d’exactement 50 pour cent dans une personne morale interposée ne confère pas de contrôle indirect au moyen d’une participation ; un contrôle par d’autres moyens doit néanmoins être examiné.
– Seule l’ampleur de la participation directe au premier échelon doit être annoncée, et non un chiffre calculé par transparence (look-through).
– En outre, des informations sur la chaîne de contrôle doivent être recueillies et annoncées au registre de transparence lorsque la chaîne de contrôle comprend au moins deux personnes physiques, personnes morales ou trusts interposés, ainsi que dans tous les cas impliquant des trusts, des rapports fiduciaires ou certaines mesures de blocage.
Ce que règle l’art. 2 OTPM
Selon l’art. 2 al. 1 OTPM, une participation est indirecte lorsque le capital ou les droits de vote sont détenus par l’intermédiaire d’une ou de plusieurs personnes physiques, personnes morales ou trusts interposés. L’al. 1 constitue ainsi le pendant de l’art. 1 al. 1 OTPM. Selon l’al. 2, une participation indirecte confère le contrôle lorsqu’elle représente plus de 50 pour cent du capital ou des droits de vote d’une ou de plusieurs personnes morales interposées qui, à leur tour, détiennent directement ou indirectement au moins 25 pour cent du capital ou des droits de vote de la personne morale concernée. Alors que l’art. 1 OTPM définit la participation directe de manière négative, l’art. 2 OTPM précise, sur la base de l’art. 6 LTPM, les conditions du contrôle indirect au moyen d’une participation.
Les personnes, personnes morales et trusts interposés forment ensemble la chaîne de contrôle qui relie la personne morale soumise à l’obligation d’annonce à l’ayant droit économique. Le sens de l’analyse est déterminant : le point de départ est toujours la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. À partir de celle-ci, la chaîne doit être remontée échelon par échelon jusqu’à ce que toutes les personnes physiques qui contrôlent en dernier ressort la personne morale aient été identifiées. Les personnes morales ne peuvent jamais être des ayants droit économiques, l’art. 4 al. 1 LTPM visant expressément les personnes physiques.
Deux seuils – et pas de multiplication
L’art. 2 al. 2 OTPM fixe deux seuils. Au premier échelon – c’est-à-dire pour la personne, la personne morale ou le trust qui détient une participation directe dans la personne morale soumise à l’obligation d’annonce –, le seuil est d’au moins 25 pour cent. À partir du deuxième échelon – c’est-à-dire pour toutes les personnes, personnes morales ou trusts qui ne détiennent pas de participation directe dans la personne morale soumise à l’obligation d’annonce –, le seuil est de plus de 50 pour cent du capital ou des droits de vote. Les deux conditions doivent être remplies cumulativement. Si la participation au premier échelon n’atteint pas 25 pour cent, elle ne confère pas de contrôle au moyen d’une participation.
Une précision revêt une importance pratique décisive : les participations ne sont pas multipliées d’un échelon à l’autre. Le seuil de plus de 50 pour cent à partir du deuxième échelon s’applique indépendamment de l’ampleur des participations de l’ayant droit économique aux autres échelons de la chaîne de contrôle. Les participations ne doivent pas être combinées en une quote-part globale. Exemple : une personne détient 70 pour cent d’une société holding qui détient elle-même 40 pour cent de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. Cette personne est un ayant droit économique, bien que la part calculée n’est que de 28 pour cent. C’est la participation de 40 pour cent de la société holding qui doit être annoncée, soit la fourchette « au moins 25 pour cent et jusqu’à 50 pour cent ».
À l’inverse, le fait de ne pas atteindre le seuil de 50 pour cent à un échelon intermédiaire exclut un contrôle au moyen d’une participation indirecte. Exemple : deux personnes détiennent respectivement 30 pour cent et 70 pour cent d’une société interposée, qui détient 100 pour cent de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. Seule la personne détenant 70 pour cent doit en principe être annoncée. Une participation d’exactement 50 pour cent est particulièrement délicate. Selon le texte légal, elle reste juste en deçà du seuil, l’al. 2 exigeant « plus de 50 pour cent ». Le Conseil fédéral n’a fixé ce seuil qu’à l’issue de la consultation, le projet prévoyant « au moins 50 pour cent ». L’objectif était d’aligner le seuil sur la pratique en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. La modification n’est pas purement rédactionnelle : une participation d’exactement 50 pour cent dans une personne morale interposée ne confère pas de contrôle indirect au moyen d’une participation.
Chaînes verticales et horizontales
Il convient de distinguer deux formes de base.
Il y a chaîne de contrôle verticale lorsqu’une personne physique détient une participation dans une personne morale qui, à son tour détient au moins 25 pour cent des parts de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce, le cas échéant par l’intermédiaire de participations majoritaires dans d’autres personnes morales interposées.
Il y a chaîne de contrôle horizontale lorsqu’une personne physique contrôle plusieurs personnes morales qui détiennent ensemble au moins 25 pour cent des parts de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. L’art. 2 al. 2 OTPM vise expressément à cet égard « une ou plusieurs » personnes morales interposées. Dans une chaîne horizontale, les participations des personnes morales interposées doivent être additionnées, et le total doit être annoncé comme ampleur de la participation. Exemple : deux sociétés, chacune entièrement détenue par la même personne, détiennent respectivement 10 pour cent et 20 pour cent de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce, soit 30 pour cent au total. Aucune des personnes morales interposées n’a besoin d’atteindre à elle seule le seuil de 25 pour cent. Seule la participation cumulée fonde la qualité d’ayant droit économique.
Cette distinction a une incidence sur les informations relatives à la chaîne de contrôle. Selon l’art. 15 al. 1 let. a OTPM, ces informations doivent être recueillies lorsque la chaîne de contrôle comprend au moins deux personnes physiques, personnes morales ou trusts interposés. Dans une chaîne horizontale ne comportant qu’une seule personne morale interposée par branche, cette condition n’est pas remplie, chaque branche ne comprenant qu’un seul échelon. Plusieurs participations au même échelon n’allongent pas la chaîne. Si, en revanche, la chaîne comprend au moins deux échelons intermédiaires successifs, les informations visées à l’art. 11 OTPM doivent être recueillies pour chaque personne morale interposée (raison sociale ou nom, forme juridique, commune, numéro postal et pays du siège et, s’il est disponible, le numéro IDE ou un numéro d’identification étranger équivalent) et annoncées (art. 15 al. 2 let. b et art. 20 al. 1 let. b OTPM). Exemple d’une telle structure : personne physique – 100 pour cent dans Holding A – 100 pour cent dans Holding B – 60 pour cent dans la société C, soumise à l’obligation d’annonce. Les conditions sont remplies à tous les échelons. Il convient d’annoncer la fourchette « plus de 50 pour cent et jusqu’à 75 pour cent », correspondant à la participation de Holding B dans C, avec les informations relatives aux deux sociétés interposées.
Formes mixtes de contrôle et coentreprises
Différentes formes de contrôle peuvent coexister au sein d’une chaîne. Exemple : une personne détient plus de 50 pour cent de la société faîtière. Celle-ci contrôle la société interposée au moyen du droit de désigner son conseil d’administration (art. 3 al. 1 let. a OTPM) et la société interposée détient 100 pour cent de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. La personne est un ayant droit économique, car le contrôle par d’autres moyens peut aussi être exercé indirectement (art. 3 al. 3 OTPM). La personne morale doit donc examiner à chaque échelon qui exerce le contrôle. Le contrôle direct et le contrôle indirect peuvent également coexister. Exemple : une première personne détient directement 70 pour cent. Une société interposée détient les 30 pour cent restants, et une seconde personne détient 60 pour cent de cette société. Les deux personnes doivent être annoncées : la première avec le type de contrôle « participation (directe) », la seconde avec « participation (indirecte) ».
Le cas d’une coentreprise (joint venture) 50/50 dont les partenaires sont des personnes morales revêt une importance pratique. Si aucune personne physique ne détient à son tour plus de 50 pour cent de ces sociétés partenaires, l’analyse de la chaîne selon l’art. 2 OTPM ne trouve pas application. Si, en revanche, des personnes physiques détiennent chacune plus de 50 pour cent du capital ou des droits de vote des sociétés partenaires, elles sont en règle générale des ayants droit économiques. En effet, chaque société partenaire détient 50 pour cent, et donc au moins 25 pour cent, de la société commune. Il convient en outre toujours examiner s’il existe un contrôle par d’autres moyens (art. 3 OTPM) – par exemple au moyen de droits de veto prévus par la convention de coentreprise – ou une action de concert (art 4 OTPM). Si personne ne remplit ces critères, c’est le membre le plus haut placé de l’organe de direction de la société commune qui doit être annoncé à titre subsidiaire – et non celui de l’un des partenaires.
Si personne n’atteint le seuil au deuxième échelon, il peut en résulter une obligation d’annonce subsidiaire. Exemple : sept personnes physiques détiennent chacune 10 pour cent de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce. Une société interposée détient les 30 pour cent restants et appartient à parts égales (un tiers chacune) à trois personnes physiques. Personne ne doit être annoncé en tant qu’ayant droit économique : les sept premières parce qu’elles n’atteignent pas le seuil de 25 pour cent ; les trois autres parce qu’elles restent en deçà du seuil de plus de 50 pour cent applicable à partir du deuxième échelon. S’il n’existe pas non plus de contrôle par d’autres moyens ni d’action de concert, c’est le membre le plus haut placé de l’organe de direction de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce qui doit être annoncé à titre subsidiaire (art. 4 al. 2 LTPM) – et non celui de la société interposée.
Démarches aux échelons de contrôle supérieurs
La particularité de la chaîne de contrôle tient au fait que la personne morale connaît ses propres actionnaires, mais pas automatiquement leur structure de détention. À partir du deuxième échelon, elle dépend de la coopération de tiers. La loi répartit donc les obligations entre plusieurs acteurs. Les actionnaires doivent annoncer l’ayant droit économique à la société (art. 13 LTPM). Si le contrôle est exercé par l’intermédiaire de plusieurs sociétés ou personnes – et donc au moyen d’une chaîne de contrôle –, l’ayant droit économique doit communiquer directement à la société les informations requises (art. 14 al. 1 LTPM). L’ayant droit économique et les tiers intervenant dans la chaîne de contrôle doivent en outre collaborer à la vérification (art. 14 al. 3 LTPM). La personne morale elle-même doit vérifier l’identité et la qualité des ayants droit économiques avec la diligence requise par les circonstances et demander les pièces justificatives pertinentes (art. 7 al. 2 LTPM). Il convient en outre de distinguer l’obligation de se renseigner de l’obligation d’annonce. Même lorsqu’aucune information sur la chaîne de contrôle ne doit être annoncée, les rapports aux échelons intermédiaires doivent être établis – faute de quoi l’ayant droit économique ne peut pas être identifié.
En pratique, une déclaration unique des actionnaires couvrant l’ensemble des critères de contrôle des art. 1 à 4 OTPM a fait ses preuves. Des déclarations séparées ne sont que d’une utilité limitée, le contrôle par une participation et le contrôle par d’autres moyens devant être examinés en parallèle. La déclaration devrait porter sur les points suivants : (i) si les actions sont détenues pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers ; (ii) quelle personne détient à son tour plus de 50 pour cent d’un actionnaire ayant la qualité de personne morale, ou le contrôle d’une autre manière ; (iii) s’il existe des droits conférant un contrôle, tels que des droits de veto, des droits de nommer ou de révoquer des membres d’organes, ou des instruments de capital ; et (iv) s’il existe des conventions avec d’autres actionnaires portant sur l’exercice du contrôle. La déclaration ne remplace pas la vérification avec la diligence requise par les circonstances. La personne morale doit exiger les pièces justificatives pertinentes.
Dans une structure de groupe simple, il peut être judicieux de regrouper les demandes de renseignements par l’intermédiaire de la société mère directe. On peut par exemple obtenir : un organigramme du groupe à jour indiquant les participations à chaque échelon ; des extraits du registre du commerce des personnes morales interposées ; et une confirmation relative aux rapports de contrôle atypiques – tels que rapports fiduciaires, usufruit, conventions de vote, droits de désigner des membres d’organes et droits de veto. La norme demeure la diligence requise par les circonstances. Des vérifications plus approfondies se justifient en particulier dans les cas suivants : des documents sont contradictoires ou manifestement obsolètes ; lorsqu’un échelon intermédiaire détient exactement 50 pour cent ; lorsqu’une personne morale interposée a son siège dans un État n’offrant pas une transparence comparable ; lorsque des rapports fiduciaires ou des trusts apparaissent. Les trusts et les rapports fiduciaires déclenchent en outre à eux seuls l’obligation de se renseigner au sens de l’art. 15 al. 1 let. b LTPM, quel que soit le nombre d’échelons.
Extraits de registres étrangers : un moyen de preuve, non une détermination
La question se pose pour toute filiale suisse d’un groupe étranger : quel est l’effet d’un extrait d’un registre de transparence étranger ? Ni la LTPM ni la OTPM ne lui attachent un quelconque effet juridique. Même les inscriptions au registre de transparence suisse n’ont qu’un effet déclaratif, et non constitutif, en vertu de l’art. 23 al. 1 LTPM. L’extrait étranger ne constitue donc qu’un moyen de preuve parmi d’autres. Il reflète le contenu du registre étranger, et non la qualité d’ayant droit économique au regard du droit suisse. Il répond en outre à une autre question : qui est l’ayant droit économique de la société mère selon le droit de l’État de son siège ? Il ne dit pas qui contrôle la personne morale suisse au sens de l’art. 4 LTPM en relation avec les art. 1 à 4 OTPM.
L’« ayant droit économique réputé » (deemed beneficial owner) étranger est particulièrement source d’erreurs. Plusieurs ordres juridiques prévoient une règle de repli selon laquelle les représentants légaux sont réputés ayants droit économiques lorsqu’aucune personne physique ne peut être identifiée. Si, pour cette raison, le gérant de la société mère figure au registre étranger, la personne morale suisse ne doit alors pas reprendre cette information sans examen critique. Elle doit examiner de manière autonome si une personne physique la contrôle au moyen d’une participation ou par d’autres moyens. Si cet examen n’aboutit à aucun résultat, c’est le membre le plus haut placé de l’organe de direction de la personne morale suisse elle-même qui doit être annoncé à titre subsidiaire (art. 4 al. 2 LTPM en relation avec l’art. 20 al. 2 et 3 OTPM) – et non celui de la société mère étrangère. Une reprise sans examen critique conduirait à une inscription doublement erronée : quant à la personne et quant au fondement juridique.
Coup d’œil sur le droit de la lutte contre le blanchiment d’argent et sur l’UE
Par rapport au droit de la lutte contre le blanchiment d’argent, il n’existe pas de divergence méthodologique en matière de participations indirectes. Le seuil de plus de 50 pour cent à partir du deuxième échelon a en effet été fixé à l’issue de la consultation précisément afin de s’aligner sur la pratique en matière de lutte contre le blanchiment d’argent. Les différences se situent ailleurs. Contrairement à la cascade de l’art. 2a al. 3 de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA), la LTPM exige que le contrôle au moyen d’une participation et le contrôle par d’autres moyens soient examinés parallèlement. L’art. 4 LTPM ne prévoit pas de règle particulière pour les sociétés de domicile. Selon l’art. 56 let. a LTPM, les divergences résultant de dispositions différentes de la législation sur le blanchiment d’argent – en particulier de la définition de l’ayant droit économique d’une société de domicile – sont exclues de l’obligation des intermédiaires financiers de signaler les divergences.
L’écart par rapport au règlement de l’UE sur la lutte contre le blanchiment de capitaux (règlement (UE) 2024/1624, AMLR), applicable à partir du 10 juillet 2027, est en revanche significatif. Dans le cadre du critère de la propriété (ownership test), l’AMLR calcule en principe les participations à travers des chaînes à plusieurs niveaux et additionne les participations détenues par l’intermédiaire de différentes chaînes. Il faut en outre examiner de manière autonome s’il existe un contrôle au moyen d’une participation de 50 pour cent plus une fraction, ou par d’autres moyens. L’art. 2 LTPM exige en revanche une participation de plus de 50 pour cent aux échelons intermédiaires, sans multiplier les participations aux différents échelons. Des différences apparaissent en particulier lorsque le seuil n’est atteint que par un calcul en transparence ou par l’addition de plusieurs chaînes. Par exemple, une participation de 30 pour cent dans une société holding interposée, qui détient 90 pour cent de la société cible, donne 27 pour cent selon l’AMLR. En droit suisse, en revanche, la chaîne se rompt à l’échelon intermédiaire. Il en va de même de deux chaînes parallèles comportant chacune 40 pour cent aux deux échelons, qui, calculées par transparence et additionnées, donnent 32 pour cent selon l’AMLR. En outre, le critère de la propriété de l’AMLR couvre non seulement les actions et les droits de vote, mais aussi d’autres participations au capital, telles que le droit à une part des bénéfices ou du produit de liquidation. Pour les groupes ayant un lien avec l’UE, cela signifie que l’examen doit être effectué de manière autonome au regard du droit suisse. La reprise de constatations étrangères en matière de registre ou de conformité peut, selon les circonstances, conduire à une sur-déclaration ou à une sous-déclaration.
Ce qui doit être annoncé
En cas de contrôle indirect, il convient d’indiquer, selon l’art. 12 let. b LTPM, que le contrôle est exercé indirectement. Selon l’art. 13 al. 3 LTPM, l’ampleur de la participation est déterminée uniquement par la participation directe dans la personne morale soumise à l’obligation d’annonce – c’est-à-dire par le pourcentage au premier échelon. Elle doit être indiquée au moyen de la fourchette applicable selon l’art. 13 al. 1 LTPM, et non sous la forme d’un chiffre calculé. Des informations sur la chaîne de contrôle elle-même ne doivent être recueillies, selon l’art. 15 al. 1 LTPM, que si : la chaîne comprend au moins deux personnes physiques, personnes morales ou trusts interposés ; si un trust ou un rapport fiduciaire est en jeu ; ou si des mesures de blocage de fonds et de ressources économiques ont été ordonnées à l’encontre d’un ayant droit économique en vertu de la loi sur les embargos ou de la loi sur les valeurs patrimoniales d’origine illicite (LVP). Si personne ne remplit les critères, le membre le plus haut placé de l’organe de direction doit être annoncé à titre subsidiaire (art. 4 al. 2 LTPM). Il convient de distinguer ce cas de celui où un ayant droit économique existe mais ne peut être identifié ou vérifié. Dans ce cas, les informations pertinentes disponibles doivent être annoncées, y compris les informations sur la chaîne de contrôle, en indiquant le membre le plus haut placé de l’organe de direction en tant que personne de contact (art. 21 LTPM).
Enfin, il convient d’observer les règles particulières applicables à certains maillons de la chaîne de contrôle. Si 25 à 75 pour cent de la personne morale sont détenus par une personne morale cotée exemptée, la personne morale concernée ne doit recueillir que les informations visées à l’art. 11 LTPM concernant cette personne morale cotée ainsi que des informations sur la bourse. Si la personne morale est détenue par une institution de prévoyance exemptée, ou si des participations sont contrôlées par la direction de fonds d’un fonds de placement contractuel, les obligations d’information particulières prévues respectivement aux art. 17 et 18 LTPM s’appliquent. Les filiales détenues directement ou indirectement à plus de 75 pour cent par une ou plusieurs sociétés cotées sont, en revanche, exclues du champ d’application en vertu de l’art. 3 let. a LTPM. Pour les personnes morales contrôlées par une fondation ou une association de droit suisse, les art. 7 et 8 LTPM prévoient des règles particulières. Lorsqu’une fondation ou une association étrangère fait partie de la chaîne de contrôle, il n’existe pas de disposition expresse ; les règles générales de contrôle s’appliquent, les art. 7 et 8 LTPM pouvant toutefois servir d’aide à l’interprétation. Cette question n’est pas définitivement tranchée.
Conclusion et recommandations
L’art. 2 LTPM n’exige pas de calculs complexes, mais il requiert une approche structurée. En pratique, une approche structurée est recommandée :
- Représenter la structure dans un organigramme du groupe indiquant les participations à chaque échelon, et recenser intégralement tous les échelons intermédiaires.
- Remonter la chaîne à partir de la personne morale soumise à l’obligation d’annonce – au moins 25 pour cent au premier échelon, plus de 50 pour cent à chaque échelon suivant – sans multiplier les participations.
- Déterminer si les participations de plusieurs personnes morales interposées contrôlées par la même personne doivent être additionnées.
- Partout où la chaîne se rompt, en particulier à exactement 50 pour cent, examiner s’il existe un contrôle par d’autres moyens au sens de l’art. 3 OTPM ou une action de concert au sens de l’art. 4 OTPM.
- Documenter les demandes de renseignements, les réponses, les pièces justificatives et l’appréciation propre de la personne morale conformément à l’art. 8 LTPM. Tenir cette documentation à jour et les conserver pendant dix ans après que la personne concernée a cessé d’être un ayant droit économique.
Une documentation soigneuse est essentielle. Elle permet à la personne morale de démontrer la diligence de ses recherches à l’organe de contrôle, qui vérifie les inscriptions selon une approche fondée sur les risques et par sondage. Les conséquences d’un manquement ne doivent pas être sous-estimées : les violations intentionnelles des obligations d’annonce – y compris celles des actionnaires et des ayants droit économiques prévues aux art. 13 et 14 LTPM – sont passibles d’une amende pouvant atteindre CHF 500 000 (art. 43 LTPM). En cas de violations répétées des obligations d’annonce ou lorsqu’une violation n’est pas corrigée malgré plusieurs demandes, l’organe de contrôle peut en outre suspendre les droits sociaux et patrimoniaux de l’actionnaire concerné (art. 38 al. 2 LTPM). Les délais transitoires prévus à l’art. 51 LTPM courant déjà, les sociétés dotées de structures de détention à plusieurs échelons devraient engager dès maintenant les démarches nécessaires le long de la chaîne de contrôle. Nous nous tenons volontiers à votre disposition pour vous accompagner dans l’analyse de vos structures de détention et dans les annonces au registre de transparence.
Cet article fait partie de notre série consacrée à la nouvelle loi sur la transparence. Le contrôle par une participation directe (art. 1 OTPM) a été traité dans l’article « Participation directe au sens de l’art. 1 OTPM : quand 25 pour cent suffisent – et quand ce n’est pas le cas ». Les prochains articles traiteront du contrôle par d’autres moyens (art. 3 OTPM) et de l’action de concert (art. 4 OTPM). Pour approfondir : Vogel, Orell Füssli Commentaire de la LTPM et de la OTPM.
