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Ad-Blocking & Whitelisting: Unlautere Geschäftspraktik nach österreichischem & Schweizer Wettbewerbsrecht?


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Gastautoren: Rechtsanwalt Dr. Arthur Stadler, Of-Counsel (Österreich) und Tamino Chochola der Kanzlei Brandl & Talos in Wien.

Ausgangslage

Die fortgeschrittene Vernetzung hat Unternehmer mit Tracking- und Werbe-Geschäftsmodellen auf den Plan gerufen: Erst mit der Möglichkeit, genaue Kenntnis über Verhaltensweisen der User zu erlangen, kann Werbung zu maßgeschneiderten Produkten ihre beabsichtigte Zielgruppe punktgenau erreichen. Solch zielgerichtetes Advertising erzielt beachtliche wirtschaftliche Erfolge. Doch Konsumenten können die permanente Werbung im Netz auch als durchwegs störend empfinden, auch wenn Werbung, Banners und Pop-Ups zum «Internet» gehören und wichtige Quellen zur Finanzierung von Content sind, der andernfalls kostenpflichtig wäre. Abhilfe für genervte User schafft jedenfalls der sogenannte «Ad-Blocker», eine Software, die sich wie ein Filter zwischen den Inhalt einer Webseite und die angezeigte Werbung schiebt und unerwünschte Anzeigen – auf Initiative des Users und je nach gewünschtem Durchlässigkeitsgrad – unterbindet.

Ad-Blocking als usergesteuerte Abwehr bestimmter Werbeelemente

Bereits Ende 2013 nutzten laut einer Studie von Webwizard rund ein Viertel der User von Websites in Österreich einen Werbeblocker. Das bei weitem beliebteste Produkt ist derzeit Adblock Plus («ABP»), das von der Eyeo GmbH entwickelt wurde und seit 2006 erhältlich ist. Dabei blockiert ABP seit Version 2.0 «Acceptable Ads» nicht standardmäßig, sondern nur nach Voreinstellungen des Users. Eyeo hat laut eigenen Angaben ein objektives Verfahren für ihren Filter entwickelt, wonach Werbung von Unternehmen, die von der Eyeo GmbH geprüft wird, als «nicht nervig» qualifiziert werden kann, wenn die Werbung (i) ausschließlich statisch ist, (ii) vorrangig aus Text besteht, (iii) als Werbung gekennzeichnet und (iv) klar vom Content der Seite abgegrenzt ist. ABP gibt diesen Werbeelementen sodann den Status «nicht nervig», wobei nicht Unternehmen pauschal, sondern deren Werbeschaltungen einzeln beurteilt werden. Eine Diskussion über Unternehmen und ihre Werbeelemente findet im Übrigen in einem von der Eyeo GmbH zur Verfügung gestellten öffentlichen Forum statt, um den Usern die Möglichkeit zu geben zu beanstanden, dass – über sogenanntes «Whitelisting» – zugelassene Werbung nicht (mehr) den Kriterien entspricht. Die zugelassenen Unternehmen müssen nach erfolgter Prüfung jedenfalls eine Vereinbarung unterzeichnen und die ABP-Kriterien laufend einhalten. Jede neu erschienene Werbung (auch von zugelassenen Unternehmen) wird wieder überprüft. ABP sieht sich selbst als Mittler und schafft für Unternehmen die Möglichkeit, dass ihre Werbung in die entsprechende Ausnahmeliste (Whitelisting) aufgenommen wird, allerdings überhaupt erst dann wenn die ABP-Standards eingehalten werden. ABP nimmt dazu kleine Unternehmen kostenlos in diese Whitelist auf, während die Freischaltung der Werbung für Big-Players wie beispielsweise Google, Amazon und auch Microsoft, kostenpflichtig ist. Der User hat die Möglichkeit, ABP weitgehend frei nach seinen Vorstellungen zu konfigurieren, ohne dabei die voreingestellte Whitelist zu benutzen. Ohne Kosten kann der User eigene Konfigurationen selbst erstellen oder eben auch sogenannte «Listen» abonnieren, die meistens die Werbung von Webseiten einer bestimmten Sprache oder eines bestimmten Landes blockieren (z.B. EasyList Germany, obwohl diese Liste eher den deutschsprachigen Raum betrifft). Außerdem besteht die Möglichkeit, Domains zu bezeichnen, die auf User-Wunsch geblockt werden sollen.

Deutsche Lehre basierend auf dem BGH-Urteil von 2004

Betroffene Werbetreibende hatten derartige Filter und Ad-Blocking-Maßnahmen sehr früh angegriffen und rechtliche Schritte eingeleitet. In Deutschland kam eine der frühen Entscheidungen zum Thema – damals TV-Werbeblocker – vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes («BGH»), der eine Klage des privaten TV-Senders RTL gegen einen Hersteller von Ad-Blockern abwies (BGH vom 24.06.2004, Az. I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 – Werbeblocker). Der BGH befand im Wesentlichen, dass kein wettbewerbswidriges Verhalten in der Form einer unzulässigen Marktbehinderung vorläge, da der Hersteller lediglich eine technische Hilfestellung und ein Kontrollinstrument zur Verfügung stellt, mit dessen Hilfe der User eigenständig entscheiden kann, ob und welche Werbeelemente angezeigt oder ausgeblendet werden sollen. Basierend auf dieser Rechtsprechung zu Werbeblockern sieht die deutsche Lehre im Angebot und Vertrieb von AdBlockers an sich keine wettbewerbsrechtliche Behinderung, da die Ausschaltung fremder Werbung durch AdBlocker auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den sich die Werbung richtet.

Österreichisches Wettbewerbsrecht

Auch nach österreichischem Wettbewerbsrecht ist wohl ein ähnliches Bild zu zeichnen: Als wohl entscheidendes Merkmal ist anzusehen, dass es der User – wortwörtlich – selbst in der Hand hat, Blocking überhaupt anzuwenden sowie Intensität und Filtergrad festzulegen. Nach österreichischem Recht wird freilich auch ausschlaggebend sein, inwiefern die Adblocker-Software de facto neben den Standard-Einstellungen («nervige Werbung») auch Zwischenstufen auf einer Scala von 0% bis 100% an Durchlässigkeit für die Eigeninitiative des Users belässt. Würde die Software nämlich so ausgestaltet sein, dass durch automatische Voreinstellungen eine Einflussnahme des Users auf den Durchlässigkeitsgrad nicht mehr möglich wäre, könnte das mit der «freien Entscheidung» des Users kollidieren. Ähnlich wie nach deutschem, so auch nach österreichischem Wettbewerbsrecht, wäre freilich – ohne Eigeninitiative des Users – die gänzliche und gezielte Ausschaltung fremder Werbung (zB Vernichtung, Beschädigung oder Beiseiteschaffen) als unlauter anzusehen.

Anhängige Verfahren zu Ad-Blocking in Österreich und Deutschland

In Österreich wird derzeit eine weitere rechtliche Nuance zu Ad-Blocking geprüft: Das größte Medienunternehmen Österreichs, der Österreichische Rundfunk («ORF»), erachtete in der Kooperation von Eyeo und Google einen Missbrauch der Marktmacht von Google, der dazu geeignet sei, den Wettbewerb zu verzerren. Im Oktober 2013 übermittelte der ORF eine Sachverhaltsdarstellung an die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde und ersuchte um Prüfung.

Die in Deutschland derzeit anhängigen Klagen richten sich zudem nicht mehr (allein) gegen das Angebot und den Vertrieb von AdBlockers an sich, sondern nunmehr gegen das – für große Unternehmen zahlungspflichtige – Whitelisting-System von ABP (der Eyeo GmbH). Ende 2014 startete eine Klagewelle durch IP Deutschland (RTL Interactive) sowie Seven-One Media (ProSiebenSat1) in München. Auch Axel Springer, Zeit Online und Handelsblatt haben deutsche Gerichte angerufen. Diese Verfahren sind, soweit ersichtlich, noch anhängig.

Whitelisting-System unter Beobachtung

In Deutschland hatten Kläger argumentiert, Eyeo habe eine «marktbeherrschende Stellung» inne und nutze diese, um mit Hilfe der Whitelist Geld zu erwirtschaften. Auch die derzeit anhängige Prüfung bei der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde zur «marktbeherrschenden Stellung» gemäß § 4 des österreichischen Kartellgesetzes wird wohl vorweg Gesamtmarkt, Wirtschaftsumfeld und Marktzahlen des Wirtschaftssegments, das Geschäftsmodell der Whitelist zu analysieren sowie den Umstand zu berücksichtigen haben, dass es bereits eine Fülle derartiger alternativer Ad-Blocker mit ähnlichen Whitelisting-Systemen gibt.

Whitelisting als Wettbewerbsbehinderung?

Auch in Österreich stellt sich damit letztlich die juristische Frage, wie das – für große Unternehmen zahlungspflichtige – Whitelisting-System bzw. die (potentiell selektive) Aufnahme von werbenden Unternehmen in die Whitelist wettbewerbsrechtlich zu beurteilen ist. Ausgehend von Meinungen in der deutschen Literatur, die im Geschäftsmodell der Eyeo GmbH allenfalls eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern gemäß § 4 Nr. 10 dUWG sehen, wird wohl eine ähnliche Prüfung nach österreichischem (UWG-)Recht vorzunehmen sein: Zur Generalklausel des § 1 öUWG haben österr. Lehre und Rechtsprechung Fallgruppen mit jeweils typischen Unlauterkeitsmerkmalen entwickelt. Nach Art und Richtung der eingesetzten Wettbewerbsmittel und der durch sie betroffenen Interessen der Mitbewerber, der Marktpartner und der Allgemeinheit unterteilen Lehre und Rechtsprechung u.a. in Kundenfang, Behinderung, Ausbeutung und Rechtsbruch. Eine sittenwidrige Behinderung liegt immer dann vor, wenn das eingesetzte Mittel dafür sorgen soll, dass die Leistung von Mitbewerbern zumindest nur mehr eingeschränkt zur Geltung gebracht werden kann. Die Gefahr trifft also den Wettbewerb selbst. An sich unbedenkliche Wettbewerbshandlungen können durch Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall eine Behinderung begründen. Im Fall von ABP (selbst beim umstrittenen Whitelisting-System) liegt allerdings die Entscheidung, ob letztendlich überhaupt Werbung angezeigt wird, im Wesentlichen beim Nutzer des Ad-Blockers selbst. Je stärker Selbstkontrolle und Selbstbestimmung des Users faktisch im Vordergrund stehen, desto weniger ist unseres Erachtens eine Eignung zur Wettbewerbsbehinderung gegeben. ABP bietet dem User bildlich gesprochen einen Regler für durchzulassende Werbung, den er auf seine eigene Initiative hin von 0% auf 100% stellen kann, wobei der User gerade nicht auf Standard-Voreinstellungen angewiesen ist, zahlreiche Zwischenschritte zwischen 0% auf 100% hat und zudem eigene Listen für unerwünschte Werbung konfigurieren kann. Über die Konfigurierbarkeit wird der User im Zuge der Installation des Ad-Blockers informiert.

Ausweg: Umdenken bei Aktivitäten der Werbetreibenden

In der Praxis suchen Werbetreibende eher die Kommunikation mit Nutzern derartiger Software und ergründen die Motive für die ablehnende Haltung der User bei allzu intensiver Werbung. Vermehrt wollen Werbetreibende den Usern allerdings auch zu verstehen geben, dass Werbeeinschaltungen nicht selten die primäre oder überhaupt einzige Einnahmequelle (für sonst kostenintensive Produkte oder Services) sind. Im Fall von Gratissoftware, die sich nicht mehr über Werbung finanziert, erleiden einerseits die Werbetreibenden und andererseits die Entwickler einen Nachteil. Im Übrigen kann das Pendel auch ins andere Extrem ausschlagen: Werbetreibende nutzen oftmals Software, die dazu führt, dass die aufgerufenen Seiten nicht mehr oder nicht in vollem Umfang abrufbar sind, sobald Ad-Blocker verwendet werden. Diesen Zweck erfüllt beispielsweise die Anwendung AdDefend der Ligatus GmbH / veeseo GmbH, indem die Werbung über den Webserver – und nicht wie normalerweise üblich über einen gesonderten Adserver – gespielt wird. Eine Filterung von Bilddateien würde dann dazu führen, dass auch gewünschte Bilder auf einer Website nicht mehr angezeigt werden. Es lassen sich dabei einige unterschiedliche Werbeformate einsetzen, wobei andere wie Flash-Werbung nicht verwendet werden können.

Conclusio

Bei Ad-Blocking und Adblock Plus geht es vor allem um die Eigeninitiative von Usern, die ihren «Surf-Komfort» erhöhen und «nervige» Werbung blocken wollen. Derartige Blocking-Software beruht v.a. auf User-Einstellungen, User-Initiative und dem gewählten Durchlässigkeitsgrad, womit bestimmte oder überhaupt keine Werbung gezeigt wird. Werbetreibende können zudem eine «Freischaltung» ihrer Werbung beantragen, wenn sie die Anforderungen an «akzeptable» Werbung laufend erfüllen und in die sogenannte «Whiltelist» aufgenommen werden. Die Freischaltung ist für kleinere und mittlere Websites und Blogs kostenlos. Einige größere Parteien zahlen, damit ihre unaufdringliche Werbung angezeigt wird.

Nach österreichischem Wettbewerbsrecht ist wohl im Angebot und Vertrieb von AdBlockers an sich keine wettbewerbsrechtliche Behinderung zu sehen, da die Ausschaltung fremder Werbung durch AdBlocker auf der im Wesentlichen freien Entscheidung desjenigen beruht, an den sich die Werbung richtet. Der User hat es – wortwörtlich – selbst in der Hand, Blocking überhaupt anzuwenden sowie Intensität und Filtergrad festzulegen. Die Software darf allerdings nicht so ausgestaltet sein, dass die «freie Entscheidung» bzw. eine Einflussnahme des Users auf den Durchlässigkeitsgrad nicht mehr möglich ist.

Das beschriebene «Whitelist»-Verfahren bzw. die (potentiell selektive) Aufnahme von erbenden Unternehmen in die AdBlocking-Whitelist ist derzeit Gegenstand etlicher anhängiger Verfahren in Deutschland und Österreich. Aus Sicht des Konsumenten – ähnlich wie oben zum Angebot und Vertrieb von AdBlockers an sich – sollte die Entscheidungskompetenz über das Blockieren von Werbeelementen weiterhin beim User bleiben, sodass er den Durchlässigkeitsfilter selbst steuern, aktivieren oder deaktivieren kann (worüber der User auch aufgeklärt werden muss). Der User sollte außerdem seine ersten Einstellungen zum Werbefilter später wieder verändern können. Ein selektives Bezahlmodell für größere Parteien im Zuge des «Whitelisting» könnte freilich zu Lasten der Transparenz gehen. Nach österr. Rechtslage wird im Zuge der kartellrechtlichen Prüfung zu beurteilen sein, ob in der Kooperation von Eyeo und Google ein Missbrauch der Marktmacht von Google zu sehen ist, der dazu geeignet sei, Google zu begünstigen und den Wettbewerb zu verzerren. Aus allgemein wettbewerbsrechtlicher Sicht wird weiter zu beurteilen sein, ob – trotz der Möglichkeit für Werbetreibende, sich gegen Geld freischalten zu lassen, die Entscheidung über den Durchlässigkeitsgrad im Wesentlichen weiterhin beim User liegt, sodass auch in dieser Variante nicht von einer gezielten unmittelbaren Ausschaltung fremder Werbung, und damit nicht von einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern, auszugehen ist. Zu diesem Zweck muss der User freilich neben vorgefertigten Standard-Einstellungen auch eigene Einstellungen und Filterstufen vornehmen können. Der User muss ausserdem klar, verständlich und umfangreich über diese Möglichkeiten aufgeklärt werden.

Kommentar von Bühlmann Rechtsanwälte: Rechtslage in der Schweiz

Nach der Darlegung von Adblockern und Whitelisting nach deutschem und österreichischem Recht wollen wir in diesem Zusammenhang kurz die rechtliche Situation in der Schweiz betrachten. Zum Einsatz von Adblockern liegt in der Schweiz bisher noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Werbeblockierungsmassnahmen mit Hilfe von Adblocker fallen in der Schweiz in den Prüfbereich der Generalklausel von Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Die Lehre hat verschiedene Kategorien für unlauteres, aber nicht unter einen Spezialtatbestand von Art. 3 UWG fallendes Verhalten hervorgebracht. Im Hinblick auf Adblocker erscheint, wie schon dem englischen Wortbestandteil „to block“ (dt. „versperren“, „aufhalten“) zu entnehmen ist, die Kategorie der Behinderungen als wesentlich. Liegt ein Fall einer gesetzlich nicht geregelten Behinderung vor, was für Adblocker zutrifft, muss ein Gericht die Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilen. Kriterien, nach denen ein Sachverhalt der Werbebehinderung von vornherein in den Anwendungsbereich von Art. 2 UWG fallen würde, existieren nicht. Eine Werbebehinderung ist gegeben, wenn Werbung durch Verdeckung oder Entfernung gezielt ausgeschaltet wird. Unlauter sind solche Massnahmen dann, wenn der Behindernde und der Werbende in einem Wettbewerbsverhältnis stehen oder wenn die auf der ungehinderten Zugänglichkeit von Werbung Dritter beruhende Geschäftsidee eines Konkurrenten wirkungslos bleibt. Eine sogenannt qualifizierte Werbebehinderung liegt laut Bundesgericht beispielsweise vor, wenn fremde Werbung durch Zerstören, Überkleben oder durch Beseitigung von Marken vereitelt wird (BGer 4C.322/2006 E. 5.2). Der Vertrieb von Produkten zum Schutz vor ungewollter Werbung ist hingegen auch nach Schweizer Recht zulässig.

Zu prüfen ist, neben den Behinderungssachverhalten, auch eine unlautere Kundenbeeinflussung nach Art. 2 UWG. Vergleichbar mit der rechtlichen Handhabung in Österreich und Deutschland gilt hier auch für die Schweiz, dass diese nur bei einer Beeinträchtigung oder einem Ausschluss der Entscheidungsfreiheit des Kunden gegeben sein kann. Da der Nutzer von Werbeblocker selber entscheiden kann, welche Werbung er nicht angezeigt haben will, auch wenn die unerwünschte Werbung sich auf einer Whitelist befindet, fällt eine unlautere Kundenbeeinflussung ebenfalls aus.

Betrachtet man die Funktionsweise der Adblocker, inklusive den oben beschriebenen Whitelists, kann grundsätzlich, in Übereinstimmung mit österreichischem und deutschem Recht, der Schluss gezogen werden, dass Werbeblocker wie Adblock Plus auch nach geltendem Schweizer Wettbewerbsrecht grundsätzlich als zulässig einzustufen sind. Allerdings hängt die Frage der zulässigen Ausgestaltung der Konzeption und des Einsatzes von AdBlock Plus und anderen ähnlichen Tools entscheidend vom konkreten Einzelfall ab. Entsprechend kommt es insbesondere darauf an, dass der User transparent über die Funktionsweise, die für die Filterung und das Whitelisting relevanten Kriterien und die Art der Einflussnahme durch die bezahlenden Werbenetzwerke informiert werden. AdBlocker-Tools können sodann aus kartellrechtlicher Sicht heikel sein. Dies etwa dann, wenn nicht Werbung generell blockiert wird, sondern ein Werbekanal dem höchstbietenden Werbetreibenden freigehalten und die Konkurrenz oder die zeitungseigene Werbung vom Wettbewerb ausgeschlossen wird.

Aus rechtlicher Sicht sind die Werbemassnahmen etwa von Medienunternehmen auf ihren Webseiten zudem nicht mit Spam gleichzusetzen. Bei Spam im rechtlichen Sinne handelt es sich immer um eine ungewollte Konfrontation mit Werbung, die einem von Dritten aktiv zugestellt wird. Dies ist bei Spam-Emails, Werbeanrufen oder Werbe-Wurfsendungen im Briefkasten ohne Zweifel der Fall. Bei Online-Werbung verhält sich dies aber ganz anders: Der User begibt sich beispielsweise auf eine Medienseite um sich dort über die neuesten Nachrichten zu informieren. Dabei ist er sich bewusst, dass er dort mit Werbung konfrontiert wird. Genau so, wie wenn er am Kiosk ein Magazin oder eine Zeitung kauft. Nur mit dem Unterschied, dass er sich die Informationen im Netz i.d.R. für ihn «umsonst» zugänglich machen will. Die Online-Werbung stellt folglich ein digitales Pendant zu den Werbeinseraten in Printmedien dar und nimmt damit wie diese eine wichtige Rolle hinsichtlich der Finanzierung von journalistischen Inhalten ein. Auch wenn der Zeitungsleser Werbung online unter Umständen als störend empfindet, wird er gleichzeitig mit solchen Werbemassnahmen rechnen müssen und auch rechnen. Diese sind folglich nicht gleich zu beurteilen, wie unerwartete, insb. aggressive, Internetwerbung (bspw. Pop Ups) die den Nutzer bei der Navigation hindern oder eben Spam im klassischen, rechtlichen Sinne. Zum Vergleich – eine Person kann mittels eines Aufklebers «keine Werbung» den Einwurf von unerwünschter Werbung in seinen Briefkasten verhindern, dagegen ist sicherlich nichts einzuwenden. Entfernt nun aber ein Dritter systematisch Werbung, die sich innerhalb einer Zeitung befindet, oder – schlimmer noch – ersetzt die zeitungseigene Werbung mit der Werbung eines Dritten (Whitelist), der ihn für das (Fremd-)Platzieren seiner Werbung bezahlt, sollte ein solches Vorgehen aus rechtlicher Sicht sicherlich nicht per se unbeachtlich sein können. Insbesondere wenn dieser Dritte selbst Werbetreibender ist und somit mit der Zeitung in einem Wettbewerbsverhältnis steht.

Damit ist klar, dass die Diskussion – rechtlich und medienpolitisch – zur Problematik und Zulässigkeit solcher AdBlocker-Tools mit Sicherheit noch nicht abschliessend geführt worden ist.

Weitere Informationen:

Ansprechpartner: Dr. Arthur Stadler Lukas Bühlmann


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