Bundeskartellamt vs. Facebook: Bundesgerichtshof bestätigt vorläufig Marktmacht-Missbrauch durch übermässige Datenerhebung

  
Im weltweit beachteten Kartellrechts-Verfahren zu den Datenbearbeitungen von Facebook hat der deutsche Bundesgerichtshof im Juni (erstmals) Stellung genommen. Das Bundeskartellamt (BKartA) gelangte Anfang 2019 zum Schluss, dass Facebook seine marktbeherrschende Stellung mit der Art und Weise der Datenverarbeitung missbrauche, und hat dem Konzern weitreichende Beschränkungen bei der Verarbeitung von Nutzerdaten auferlegt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) hat Ende August 2019 Zweifel an der rechtlichen Würdigung des Bundeskartellamts geäussert und die Umsetzung der Facebook auferlegten Massnahmen bis zum Abschluss des Verfahrens aufgehoben. Diesen Beschluss der aufschiebenden Wirkung hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun aufgehoben und insofern dem BKartA vorläufig den Rücken gestärkt. Konkret hat die Entscheidung zur Folge, dass Facebook die einschränkenden Massnahmen – nach Ablauf der Umsetzungsfrist – mindestens bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens umzusetzen hat.
  

Bundeskartellamt: Datenverarbeitung durch Facebook verstösst gegen Kartellrecht

Im Beschluss vom 6. Februar 2019 (B6-22/16) hat das BKartA dem sozialen Netzwerk Facebook verschiedene Massnahmen zur Anpassung der Verarbeitungsprozesse auferlegt. Facebook wurde verpflichtet, innerhalb einer zwölfmonatigen Umsetzungsfrist die Nutzungsbedingungen und deren Umsetzung anzupassen, die Daten- und Cookie-Richtlinie entsprechend klarzustellen und dem BKartA diesbezüglich innerhalb von vier Monaten einen Umsetzungsplan vorzulegen (siehe MLL-News vom 24.3.19).

Grund der auferlegten Massnahmen war die durch das BKartA festgestellte marktbeherrschende Stellung von Facebook und deren Missbrauch (vgl. § 19 Abs. 1 des deutschen GWB, vgl. auch die Bestimmung in Art. 7 des schweizerischen KG). Den Missbrauch sah das BKartA darin, dass bei der Registrierung die Zustimmung zu Nutzungsbedingungen vorausgesetzt wird, welche im Hinblick auf die Wertungen des Datenschutzrechts nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nicht angemessen seien (sog. Konditionenmissbrauch). Namentlich mache Facebook die private Nutzung davon abhängig, ausserhalb der Facebook-Plattform generierte nutzer- und nutzergerätebezogene Daten mit den personenbezogenen Daten verknüpfen zu dürfen, die aus der Plattformnutzung selbst entstehen. Aufgrund dieser Koppelung der Plattformnutzung an die Einwilligung zur Datenverarbeitung sei Letztere nicht wirksam und entsprechende Datenverarbeitungen folglich nicht zulässig. Darüber hinaus zeitige der Missbrauch auch Behinderungswirkungen zum Nachteil von Wettbewerbern auf dem Markt für soziale Netzwerke und auf Drittmärkten (sog. Behinderungsmissbrauch).
  

OLG Düsseldorf: kein Missbrauch durch übermässige Datenerhebung

Mit Beschluss vom 6. Februar 2019 hat das OLG Düsseldorf allerdings die Beschwerde von Facebook um aufschiebende Wirkung gutgeheissen. Nach dieser Entscheidung hätte das soziale Netzwerk die ihm auferlegten Massnahmen bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens folglich nicht umsetzen müssen (siehe MLL-News vom 18.10.19). Die Basis hierfür bildete eine vorläufige Analyse der Rechtslage, wobei damit noch keine Beurteilung der materiellrechtlichen Beschwerdegründe vorgenommen wird. Dies erfolgt erst im sog. Hauptsacheverfahren.

In der vorläufigen Einschätzung bekräftigt das OLG zwar, dass Facebook in Deutschland eine marktbeherrschende Stellung innehat. Entgegen der Ansicht des BKartA soll die Datenverarbeitung jedoch keinen relevanten Wettbewerbsschaden zur Folge haben. Das Gericht hat diesbezüglich ausgeführt, dass durch die Preisgabe der Daten keine wirtschaftliche Schwächung der Nutzer erfolge und die Einwilligung in die Datenbearbeitung sowie die Zusammenführung mit Daten ausserhalb von facebook.com (nachfolgend Mehrdaten) kein Kontrollverlust von Daten für die Nutzer bedeute. Vom Nutzer sei lediglich eine Abwägung verlangt zwischen den Vorteilen, die für ihn durch die Plattformnutzung entstehen und den Konsequenzen, die mit der Verwendung der Daten verbunden sind. Des Weiteren bewirke die Verletzung des Datenschutzrechts für sich alleine keine kartellrechtsrelevante Ausbeutung. Die blosse Unzulässigkeit einer Vertrags- bzw. Nutzungsbedingung reiche nicht aus, um den Vorwurf des wettbewerbsschädlichen Verhaltens zu bestätigen. Ein Konditionsmissbrauch wurde aus diesen Gründen verneint.

Das OLG fügt diesbezüglich an, dass selbst wenn ein Wettbewerbsschaden festgestellt worden wäre, das BKartA nicht belegt habe, dass die marktbeherrschende Stellung von Facebook die Durchsetzung der als missbräuchlich zu beurteilenden Vertragskonditionen ermöglicht hat. Mit anderen Worten fehlte der Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der marktbeherrschenden Stellung und der von den Nutzern abverlangten Zustimmung zu den beanstandeten Nutzungsbedingungen.

Auch dem Vorwurf, die Datenbearbeitung von Facebook stelle einen Behinderungsmissbrauch dar, hielt das OLG entgegen, dass eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungs- und Entscheidungsmöglichkeiten nicht bewiesen wurde. Es sei nicht plausibel und nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Nutzungsbedingungen zu den Mehrdaten auf einem der relevanten Märkte zu einer Behinderung von aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern geführt hätten. Insbesondere sei auch keine substantiierte Darlegung der Erhöhung der Marktzutrittsschranken durch die Datenerhebung der Plattform erbracht worden.

Schliesslich führt das OLG aus, die vom BKartA erlassenen Massnahmen seien ungeeignet, die Behinderung der Wettbewerber auszuschliessen. Der Beschluss des BKartA untersage Facebook die Erfassung, Verknüpfung und Verwendung der Mehrdaten nicht generell, sondern nur für den Fall, dass der private Nutzer des Facebook-Netzwerks dieser Verarbeitung und Verknüpfung der Mehrdaten für die Zwecke des Facebook-Netzwerks nicht gesondert zustimmt. Die vorgeworfene Behinderung von Konkurrenten durch die Datenverarbeitung der Plattform könne indes kaum dadurch entfallen, dass die privaten Nutzer in diese angebliche Marktbehinderung einwilligen. Folglich würden die Anordnungen durch das BKartA in unverhältnismässiger Weise in die Rechte der Plattform eingreifen und würden sich schon aus diesem Grunde als rechtswidrig erweisen.
  

BGH bestätigt vorläufig das missbräuchliche Verhalten von Facebook und ordnet Umsetzung der Massnahmen an

Am 23. Juni 2020 hat der BGH (KVR 69/19) den Beschluss des OLG aufgehoben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Facebook auferlegten Massnahmen abgelehnt.

Das Gericht führt aus, dass weder an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch an der Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen Zweifel bestehen würden.

Entscheidend sei nicht, dass private Nutzer bei der Registrierung Vertragskonditionen vorausgesetzt werden, welche im Hinblick auf die Wertungen des Datenschutzrechts nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nicht angemessen seien. Diese Vertragskonditionen würden zwar die persönliche Autonomie und die Wahrung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigen, massgebend sei jedoch vielmehr die fehlende Wahlmöglichkeit der Nutzer. Denn die privaten Nutzer könnten nicht selbst entscheiden, ob sie Facebook lediglich die Datenbearbeitung gewähren, welche die Nutzer auf der Plattform preisgeben oder ob sie zusätzlich in eine Datenbearbeitung der Mehrdaten einwilligen möchten. Gemäss den Feststellungen des BKartA würden sich viele Nutzer aber eine weniger umfangreiche Datenpreisgabe wünschen. Ein solches Angebot sei bei funktionierendem Wettbewerb zu erwarten, derzeit aber nicht vorzufinden. In diesem Sinne werde den Nutzern ein Leistungsinhalt aufgedrängt, dem sie, hätten sie die Wahl, nicht zustimmen würden. Entgegen der Auffassung des OLG ist dabei nicht entscheidend, ob für den Nutzer eine eigentliche Zwangslage, wie z.B. beim Erwerb lebensnotwendiger Produkte besteht. Vielmehr entscheide der Zugang zu Facebook jedenfalls für Teile der Verbraucher in erheblichem Umfang über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben, so dass diesen der Verzicht darauf nicht zugemutet werden könne.

Die kartellrechtliche Relevanz der aufgedrängten Leistungserweiterung entfällt gemäss BGH auch nicht aufgrund der Tatsache, dass die Plattform unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird. Denn durch die fehlende Wahlmöglichkeit erhalte Facebook zusätzliche Nutzerdaten, was wiederum die Attraktivität der personalisierten Werbung und damit den von den Werbekunden zu bezahlenden Preis beeinflusst. Der BGH widerspricht auch der Argumentation des OLG, wonach die Nutzer ihre Daten beliebig oft beliebig vielen Unternehmen zur Verfügung zu stellen könnten. Der Nutzer trage nur zu einem durch Facebook geschaffenen und deshalb nur Facebook und den Werbekunden zur Verfügung stehenden Datenbestand bei. Über diesen Datenbestand könne der Nutzer nicht verfügen und ihn auch nicht Dritten zugänglich machen, auch nicht in Bezug auf die aus seiner eigenen Internetnutzung stammenden Daten.

Entgegen den Ausführungen des OLG könne vorliegend auch die Kausalität nicht verneint werden. Ein Missbrauch setze laut BGH nicht stets voraus, dass die marktbeherrschende Stellung die Durchsetzung des missbilligenden Verhaltens erlaube. Ein Kausalzusammenhang könne auch dann gegeben sein, wenn eine Leistungserweiterung zu einem bei funktionierendem Wettbewerb anderen Marktergebnis und gleichzeitig zu einer Wettbewerbsbehinderung führt. Dies sei vorliegend der Fall. Denn die aufgedrängte Bearbeitung der Mehrdaten habe sich auch auf den Markt der Online-Werbung ausgewirkt.

So sind die von der Kommunikationsplattform vorgegebenen und von den Nutzern zu akzeptierenden Nutzungsbedingungen laut BGH auch geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Die Marktposition der Kommunikationsplattform und der Nutzen für private wie auch gewerbliche Nutzer hänge massgebend von der Gesamtzahl der dem Netzwerk angeschlossenen Personen ab (sog. Netzwerkeffekte). Somit ziehen private Nutzer wie auch Werbeträger den grössten Nutzen von jener Kommunikationsplattform mit den meisten Benutzern. Aufgrund der hohen Anzahl Nutzer wird Facebook eine treffsichere Weiterentwicklung des Dienstes und eine genaue Anpassung der Geschäftszwecke und Technologien ermöglicht. Mit der Erhöhung von Quantität und Qualität des Datenanalyseangebots wird die Chance für aktuelle und potentielle Wettbewerber geringer, mit dem Angebot von Facebook mithalten zu können. Die Position von Facebook könne folglich nur dann erfolgreich angegriffen werden, wenn es gelingen würde, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität des Netzes ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen. Die erheblich grössere Datenbasis von Facebook würde aber den Zugang zum Markt für andere Netzwerke zusätzlich erschweren, da zur Amortisation der Plattformen mit Facebook um Werbeverträge gerungen werden müsse.

Gemäss BGH lasse sich aufgrund der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Werbeverträge schliesslich auch eine Beeinträchtigung des Marktes für Online-Werbung nicht ausschliessen. Entgegen der Auffassung des OLG bedürfe es keiner Feststellung, dass es einen eigenständigen Markt für Online-Werbung für soziale Medien gibt und Facebook auch auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Beeinträchtigung müsse auch nicht auf dem beherrschten Markt eintreten, sondern könne auf einem nicht von Facebook beherrschten Drittmarkt eintreten.
  

Würdigung und Ausblick

Der BGH hat somit „keine ernstlichen Zweifel“ an der Rechtsmässigkeit der Entscheidung des BKartA gesehen und den Beschluss des OLG aufgehoben. Facebook hat daher die erlassenen Massnahmen des BKartA mindestens bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens umzusetzen. Die Plattform muss folglich – nach Ablauf der Umsetzungsfrist – eine Anpassung der Vertragskonditionen vornehmen, sodass der private Nutzer eine Wahlmöglichkeit hat in Bezug auf den Umfang der Datenbearbeitung. Das Verfahren in der Hauptsache ist derzeit noch vor dem OLG hängig.

Der Beschluss des BGH bestätigt das OLG zwar in der Hinsicht, dass eine Verletzung des Datenschutzrechts für sich alleine keine kartellrechtsrelevante Ausbeutung darstellt – hält aber auch klar fest, dass die Wertungen der DSGVO im Rahmen der Interessenabwägung eine gewichtige Bedeutung haben können. Insofern lassen sich dem Urteil auch gewisse interessante datenschutzrechtliche Einschätzungen entnehmen, unter anderem geht der BGH vom Fehlen eines „überwiegende Interesse“ seitens Facebook aus; dies jedoch erst gegen Ende des Urteils, im Sinne einer Bekräftigung der vorherigen Argumente. Folglich hat der BGH in Bezug auf die kartellrechtlich relevante Ausbeutung von Facebook bei der fehlenden Wahlmöglichkeit für die privaten Nutzer angeknüpft und deren schädliche Auswirkungen auf dem Markt für andere Kommunikationsplattformen sowie den Wettbewerb für Werbung gesehen. Mit dieser Argumentation verliert die Frage an Bedeutung, ob die marktbeherrschende Stellung es Facebook ermöglicht hat, die strittigen Vertragskonditionen durchzusetzen.

Das Verfahren verdeutlicht die ungeklärten kartellrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit digitalen Märkten und der Anwendung der kartellrechtlichen (Daten-)Missbrauchskontrolle. Behörden und Politik dürften sich diesem Fragenkomplex zukünftig vermehrt widmen und versuchen, einen praktikablen Rechtsrahmen auszuarbeiten, um die Machtfülle internationaler Datenkonzerne wettbewerbsrechtlich zu erfassen. In diesem Zusammenhang wird der Hauptsachenentscheid des OLG mit Spannung erwartet.

 

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