COVID-19: Was Arbeitgeber beachten müssen, wenn Arbeitnehmer an den Arbeitsplatz zurückkehren – Schutzmassnahmen, Lohnfortzahlungen, Kündigungen

Was für Schutzmassnahmen sind vom Arbeitgeber zu treffen?

Gemäss Art. 6 des Arbeitsgesetzes ist der Arbeitgeber verpflichtet, jede Gesundheitsbeeinträchtigung seiner Arbeitnehmer zu vermeiden. Er hat deshalb alle Massnahmen zu treffen, die den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, d.h. die für seinen Betrieb angesichts der technischen und wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar sind. Aufgrund der Corona-Pandemie hat der Arbeitgeber zusätzlich dafür zu sorgen, dass die durch den Bundesrat und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auferlegten zusätzlichen Vorgaben zum Schutz der Arbeitnehmer und anderen Personen im Betrieb umgesetzt werden. In Bezug auf die Wiedereröffnung von Geschäften und Betrieben hat das BAG Muster-Schutzkonzepte für Arbeitgeber entwickelt, welche die folgenden drei Grundprinzipien zur Verhütung von Ansteckungen am Arbeitsplatz vorsehen:

• Distanzhalten, Sauberkeit, Oberflächendesinfektion und Händehygiene;
• Schutz von besonders gefährdeten Personen;
• soziale und berufliche Absonderung von Erkrankten und von Personen, die engen Kontakt zu Erkrankten hatten.

Die Reihenfolge der Ergreifung von Schutzmassnahmen durch den Arbeitgeber bestimmt das BAG nach dem sogenannten STOP-Prinzip:

• «S» steht für Substitution, wonach Tätigkeiten, bei denen es zu engem Kontakt kommen kann, durch andere Tätigkeiten ersetzt werden sollen;
• «T» sind technische Massnahmen (z.B. Acrylglas, getrennte Arbeitsplätze);
• «O» sind organisatorische Massnahmen (z.B. getrennte Teams, veränderte Schichtplanung); und
• «P» steht für persönliche Schutzmassnahmen (z.B. Hygienemasken, Handschuhe). Persönliche Schutzmassnahmen sind nur einzusetzen, wenn andere Massnahmen nicht möglich sind und eine adäquate Schutzausrüstung verfügbar ist.

Entsprechend sind die Arbeitgeber gehalten, die oben erwähnten Schutzmassnahmen gemäss dem STOP-Prinzip umzusetzen.

Wie ist mit besonders gefährdeten Arbeitnehmern umzugehen?

Besonders gefährdete Arbeitnehmer müssen vom Arbeitgeber besonders geschützt werden. Es sind dies Personen ab 65 Jahren sowie Personen mit bestimmten Vorerkrankungen, wie Bluthochdruck, chronischen Atemwegserkrankungen, Diabetes, Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schwächen, Herz-Kreislauf-Erkrankungen und Krebs.

Arbeitnehmer, die zu dieser Risikogruppe gehören, sollen ihre Arbeit weiterhin erledigen, jedoch von zu Hause aus. Ist dies nicht möglich, so haben Arbeitgeber ihnen in Abweichung vom Arbeitsvertrag bei gleicher Entlöhnung eine gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen, welche von zu Hause aus erledigt werden kann. Ist die Präsenz des Arbeitnehmers aus betrieblichen Gründen am Arbeitsort jedoch unabdingbar, so darf er vor Ort beschäftigt werden, sofern am Arbeitsplatz ein Mindestabstand von zwei Metern eingehalten werden kann oder, wo ein enger Kontakt mit anderen Personen nicht vermieden werden kann, angemessene Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip ergriffen werden. Dem Arbeitnehmer kann auch eine gleichwertige Ersatzarbeit am Arbeitsort zugewiesen werden, wenn damit die oben genannten Voraussetzungen eingehalten werden können.

Ist es dem Arbeitgeber nicht möglich, besonders gefährdete Arbeitnehmer in diesem Sinne zu beschäftigen oder erfüllt der Arbeitgeber seine gesetzlichen Pflichten nicht, so ist der Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlung freizustellen. Erachtet der Arbeitnehmer die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom Arbeitgeber getroffenen Massnahmen aus besonderen Gründen als zu hoch, so darf er die Arbeit verweigern und ist ebenfalls unter Lohnfortzahlung freizustellen. Was besondere Gründe sind ist nicht näher definiert, vorstellbar sind jedoch eine sehr ängstliche Persönlichkeit oder besondere psychische Beeinträchtigungen. Der Arbeitgeber hat das Recht, ein ärztliches Zeugnis zu verlangen, das solche besonderen Gründe bestätigt. Bestehen trotzdem Zweifel auf Seiten des Arbeitgebers, kann dieser den Arbeitnehmer auffordern, einen Vertrauensarzt aufzusuchen.

Nicht geklärt ist, ob besonders gefährdete Arbeitnehmer einen Kündigungsschutz geniessen. Einen zeitlichen Kündigungsschutz besteht gemäss Art. 336c OR unter anderem für Arbeitnehmer, die ohne eigenes Verschulden infolge Krankheit ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung gehindert sind. Kündigungen, die während dieser sogenannten Sperrfrist ausgesprochen werden, sind nichtig. Besonders gefährdete Arbeitnehmer sind zwar wegen ihres Gesundheitszustandes unter Umständen daran gehindert, die geschuldete Arbeitsleistung in der bis anhin vertraglich vereinbarten Form zu erbringen. Sie sind aber nicht krank im Sinne von Art 336c OR, womit eigentlich auch kein zeitlicher Kündigungsschutz besteht. Die COVID-19-Verordnung-2 verlangt aber von den Arbeitgebern, dass sie den besonders gefährdeten Arbeitnehmern ein bestimmtes Arbeitsumfeld gewähren bzw. ihnen gegenüber bestimmte Schutzmassnahmen einhalten und umsetzen. Ist die Weiterbeschäftigung eines solchen Arbeitnehmers jedoch nicht möglich, ist er unter Beibehaltung des Lohnanspruchs freizustellen. Es liegt somit ein Anwendungsfall des Arbeitgeberverzugs in Sinne von Art. 324 OR vor. Arbeitgeberverzug heisst, dass der Grund für die Nichterbringung der Arbeitsleistung dem Arbeitgeber zuzurechnen ist. Der Arbeitnehmer trägt daher keine Schuld. Entsprechend hat er weiterhin Anspruch auf volle und unbeschränkte Lohnfortzahlung.

Wird einem solchen (eben besonders gefährdeten) Arbeitnehmer gekündigt, weil er berechtigterweise seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann, so ist die Kündigung unseres Erachtens zwar nicht nichtig. Sie kann aber durchaus missbräuchlich sein. In Frage kommt insbesondere der Missbrauchsgrund der persönlichen Eigenschaft gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR und derjenige der Rachekündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Missbräuchliche Kündigungen führen zwar zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sie ziehen aber unter Umständen Entschädigungspflichten in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen nach sich.

Was ist beim Arbeitsweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu beachten?

Das BAG empfiehlt, Home Office soweit möglich fortzusetzen. Auch bleiben die Vorschriften und Empfehlungen für die Arbeit und den Arbeitsplatz weiterhin in Kraft (Empfehlungen für die Arbeitswelt). Aus nachvollziehbaren Gründen wünschen Arbeitgeber aber, dass ihre Arbeitnehmer ihre Arbeit wieder im Betrieb verrichten. Ist das Erscheinen im Betrieb betrieblich angezeigt, geht das Weisungsrecht des Arbeitgebers vor und der Arbeitnehmer hat zu erscheinen.

Bedenken, öffentliche Verkehrsmittel zu benützen, hat der Arbeitgeber dahingehend zu berücksichtigen, dass er seinen Arbeitnehmern ermöglicht, ihre Arbeitszeiten so flexibel wie möglich zu gestalten und nicht mehr zu Stosszeiten im öffentlichen Verkehr zu reisen. Es sind jedoch keine weitergehenden Pflichten des Arbeitgebers in Bezug auf den Arbeitsweg vorgesehen. Insbesondere trifft den Arbeitgeber keine Pflicht, seine Arbeitnehmer mit Masken auszustatten, selbst wenn es eine Empfehlung für Masken oder sogar eine Maskentragpflicht für öffentliche Verkehrsmittel geben sollte.

Fazit / Empfehlung

Arbeitgeber sollen ihren Arbeitnehmer weiterhin ermöglichen von zu Hause aus zu arbeiten. Wünscht ein Arbeitgeber jedoch aus nachvollziehbaren Gründen, dass seine Arbeitnehmer in den Betrieb zurückkehren, so muss er die notwendigen Schutzmassnahmen gemäss dem STOP-Prinzip einführen. Besonders gefährdete Arbeitnehmer sind vom Arbeitgeber besonders zu schützen und sind allenfalls unter Lohnfortzahlung freizustellen. Besonders gefährdete Arbeitnehmer geniessen zwar keinen zeitlichen Kündigungsschutz, eine Kündigung kann jedoch missbräuchlich sein. Weiter sind die Empfehlungen des BAG und des Bundesrates in Bezug auf den Schutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz einzuhalten. Allfällige Lockerungen im Betriebsumfeld kann der Arbeitgeber durch Weisungen umsetzen, mit denen er seine Arbeitnehmer anweist, wie sie sich im Betrieb zu verhalten haben.