DE-Datenschützer veröffentlichen Orientierungshilfe für Direktwerbung – wann besteht ein überwiegendes berechtigtes Interesse?

Was ist «Direktwerbung»?

In Ihrer Orientierungshilfe geht die DSK zunächst auf die Frage ein, was eigentlich als Werbung im Sinne der DSGVO gilt. Da sowohl die DSGVO wie auch die Erwägungen keine Definition beinhalten, geht sie schlussendlich von einem umfassenden Begriff aus und definiert Werbung unter Bezugnahme auf die EU-Richtlinie 2006/114/EG sowie der Rechtsprechung als

«jede Äusserung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschliesslich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.»

Dabei seien auch Zufriedenheitsnachfragen, Geburtstags- und Weihnachtsmailings als Werbung zu qualifizieren. Als Werbung gelte zudem auch die Kontaktaufnahme durch Parteien, Verbände und Vereine oder karitative und soziale Organisationen, um ihre Ziele bekannt zu machen und zu fördern zu verstehen.

Einwilligung oder berechtigtes Interesse für Direktwerbung: Ausgangslage

Im Anwendungsbereich der DSGVO gilt das Konzept des sog. „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“: Jede Bearbeitung von personenbezogenen Daten ist verboten. Erlaubt ist eine Bearbeitung, bspw. von Kundendaten nur, wenn sich ein Unternehmen auf einen Erlaubnistatbestand berufen kann. Wie auch die DSK festhält, kommt für Direktwerbung in aller Regel nur eine Einwilligung oder ein (überwiegendes) «berechtigtes Interesse» in Frage. Höchst umstritten ist aber weiterhin, wann für Direktwerbung ein überwiegendes Interesse bestehen kann und somit keine Einwilligung eingeholt werden muss.

Die DSGVO selbst äussert sich hierzu nicht. In Erwägungsgrund 47 wird aber immerhin Folgendes festgehalten:

«Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.»

Während die einen daraus grosszügig ableiten, dass Direktwerbung nur selten einer Einwilligung bedarf, interpretieren andere dies restriktiv, sodass nur, aber immerhin, ausnahmsweise auch für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse vorliegen und auf eine Einwilligung verzichtet werden kann. Ausgehend von dieser Kontroverse mit sehr grosser praktischer Tragweite, wurde die Stellungnahme der DSK mit Spannung erwartet. Für die Werbebranche erweist sich diese nun allerdings als ernüchternd.

Kriterien für die Beurteilung des berechtigten Interesses an Direktwerbung

Bereits aus der DSGVO geht hervor, dass der Erlaubnistatbestand des berechtigten Interesses eine Abwägung der Interessen des für die Datenverarbeitung Verantwortlichen und der Interessen der davon betroffenen Person erfordert. Es ist zu beurteilen, ob die Interessen der Betroffenen, die einer Datenverarbeitung zu Werbezwecken entgegenstehen können, im Vergleich zu den Interessen des Verantwortlichen an der Durchführung der Webemassnahme überwiegen (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO).

Dass eine solche Interessenabwägung grundsätzlich stets in jedem Einzelfall vorzunehmen ist, wird von der DSK einleitend bekräftigt. Ein blosses Abstellen auf abstrakte oder vergleichbare Fälle, genügt den Vorgaben der DSGVO demnach nicht. Die DSK betont – mit Hinweis auf Erwägungsgrund 47 –, dass die vernünftigen Erwartungen der Betroffenen, die auf ihrer Beziehung zum Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen sind. Daher muss bei der Interessenabwägung auf die subjektiven Erwartungen der Betroffenen im Einzelfall abgestellt werden.

Für die Praxis stellt sich allerdings das Problem, dass die Ermittlung der subjektiven Erwartungen jeder einzelnen von einer Werbemassnahme betroffenen Person sowie die Vornahme einer Interessenabwägung in jedem Einzelfall kaum je möglich oder zumindest nicht praktikabel ist. Vor diesem Hintergrund ist zu begrüssen, dass der DSK zufolge zumindest auch zu berücksichtigen ist, was der Einzelne objektiv vernünftigerweise erwarten kann und darf. Entscheidend sei daher auch, ob die Datenverarbeitung für Zwecke der Direktwerbung in bestimmten Bereichen der Sozialsphäre typischerweise akzeptiert oder abgelehnt wird.

Die DSK hält sodann fest, dass die Erwartungen der Einzelnen durch die Werbetreibenden beeinflusst werden können, nämlich durch eine entsprechende Information nach Art. 13 und 14 DSGVO zu den Zwecken der Datenverarbeitung. Die DSK hält hierzu fest:

«Informiert der Verantwortliche transparent und umfassend über eine vorgesehene Verarbeitung von Daten für Zwecke der Direktwerbung, geht die Erwartung der betroffenen Personen in aller Regel auch dahin, dass ihre Kundendaten entsprechend genutzt werden.»

Auch wenn dieser Standpunkt aus Sicht der Unternehmen zu begrüssen ist, ist Vorsicht geboten. Denn bei der Informationspflicht nach Art. 13 und 14 DSGVO handelt es sich um eine eigenständige und zusätzliche Vorgabe, die unabhängig vom Erfordernis eines Erlaubnistatbestands eingehalten werden muss. Die DSK betont denn auch, dass der Erlaubnistatbestand des berechtigten Interesses nicht beliebig durch Transparenz erweitert werden kann, da die die Erwartungen an dem objektiven Maßstab der Vernunft gemessen werden müssen.

Anwendungsfälle des berechtigten Interesses und der Einwilligung

In einem nächsten Schritt zählt die DSK einige Beispiele auf, in welchen der Erlaubnistatbestand des berechtigten Interesses «in der Regel» greifen soll:

• So überwiege in der Regel das Interesse des Verantwortlichen, im Nachgang zu einer Bestellung allen Kunden (ohne Selektion) postalisch einen Werbekatalog oder Werbeschreiben zum Kauf weiterer Produkte zuzusenden. Dies gelte auch, sofern eine Einteilung in Werbegruppen erfolgt und die Selektion keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn ergebe.
• Sofern hingegen aufgrund eingriffsintensiverer Massnahmen wie automatisierter Selektionsverfahren ein detailliertes Profil und Verhaltensprognosen erstellt werde, die zu zusätzlichen Erkenntnissen führen, sei von einem Profiling auszugehen, welches nicht mehr auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO abgestützt werden könne. Hier seien die Interessen der betroffenen Personen höher zu gewichten und eine Bearbeitung könne nur mit einer Einwilligung
• Auch die Erstellung eines Profils unter Verwendung externer Datenquellen (z. B. Informationen aus sozialen Netzwerken) für Zwecke der Direktwerbung (Werbescores) werde in der Regel zu einem Überwiegen der schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person führen.

Insbesondere das Abstellen auf die Frage, ob aus einer Selektion ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn resultiert, erscheint fragwürdig und unklar. Die DSK unterlässt hier bedauerlicherweise eine Verdeutlichung. Jedenfalls erscheint es unverständlich, dass die DSK damit offenbar bereits eine Selektion der Empfänger einer bestimmten Werbemassnahmen einschränken will. Vielmehr geht die Erwartung der Empfänger gerade dahin, dass eine Selektion erfolgt und sie, wenn überhaupt, nur mit Werbung beliefert werden, die ihren Interessen entsprechen. Auch der Rückschluss von der Selektion auf allfällige Erkenntnisgewinne erscheint ohne weitere Präzisierung unverständlich. Erkenntnisgewinne werden vielmehr aus der Anreicherung mit weiteren Daten oder der Analyse von Datensätzen resultieren. Erfährt der Werbetreibende neben Namen und Adresse bspw. auch das Alter einer Person, erlaubt ihm dies einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn, indem er unter Umständen darauf schliessen kann, dass diese Person eher an Produkt X als Produkt Y interessiert sein dürfte. Inwiefern aus der anschliessenden Selektion dieser Person als Empfänger für Werbesendungen für Produkt X ein Erkenntnisgewinn resultieren soll, geht aus den Erläuterungen der DSK nicht hervor.

Darüber hinaus geht die Haltung der DSK in Bezug auf das Profiling sehr weit. Letzten Endes scheint die DSK für jegliche Profiling-Massnahmen eine Einwilligung zu fordern. Gerade im Online-Kontext wird der Ansprache eines Kunden regelmässig eine bestimmte Form des Profiling vorausgehen.

Geht es nach der Orientierungshilfe verbleibt somit ein äusserst kleiner Teilbereich aller Direktwerbemassnahmen, für welche der Erlaubnistatbestand des berechtigten Interesses angerufen werden kann. Dieser wird sodann noch weiter eingeschränkt, indem die DSK einleitend den Vorbehalt der konkreten Abwägung im Einzelfall anbringt.

(Mit-)Berücksichtigung des UWG?

Insbesondere für das E-Mail-Marketing ist sodann das Verhältnis zu den Vorgaben des Lauterkeitsrechts relevant. Diesbezüglich ist nicht nur in der Schweiz (vgl. zur geltenden Rechtslage ausführlich den Aufsatz von Bühlmann/Schüepp im Praxis-Handbuch zum Datenschutzrecht), sondern auch in Deutschland weitgehend unbestritten, dass die Vorgaben des Datenschutzrechts und des Lauterkeitsrechts nebeneinander anzuwenden sind.

Die DSK hält darüber hinaus fest, dass für die datenschutzrechtliche Beurteilung einer Verarbeitung personenbezogener Daten die Schutzvorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) für die jeweilige Werbeform mit zu berücksichtigen seien. Sofern das UWG (konkret § 7 D-UWG) einen bestimmten Kontaktweg nicht erlaube, könne auch eine Interessenabwägung nach DSGVO nicht zugunsten der Zulässigkeit einer Verarbeitung für Zwecke der Direktwerbung ausfallen.

Diesem Ansatz ist insoweit zu folgen, als er bedeutet, dass ein Verstoss gegen das UWG nicht mit einem berechtigten Interesse gemäss der DSGVO «geheilt» werden kann. Inwieweit ein solcher Verstoss aber bereits das Vorliegen eines berechtigten Interesses zu verhindern mag, wird sich zeigen müssen.

Direktwerbung nach Preisausschreiben?

An anderer Stelle hält die DSK kurz und knapp fest, dass für die Verwendung von Postadressen, die durch Preisausschreiben und Gewinnspiele gewonnen wurden, nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO keine Einwilligung der betroffenen Person für die werbliche Datenverarbeitung erforderlich sei – sofern darüber anforderungsgemäss informiert wurde. Mit Blick auf die strittige Frage nach dem Umfang des «Koppelungsverbots» (vgl. dazu z.B. MLL-News vom 1.9.18) wäre hier eine nähere Begründung zu erwarten gewesen. Immerhin und begrüssenswert bestätigt die DSK damit implizit ihre relativ liberale Haltung in Bezug auf das Kopplungsverbot (vgl. auch Kurzpapier Nr. 3).

Anforderungen an eine Einwilligung für Direktwerbung

Nach dem Gesagten ist der DSK zufolge in einem Grossteil der Fälle die Direktwerbung nur mit einer Einwilligung der Betroffenen möglich (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO). Eine gültige Einwilligung liegt jedoch nur vor, wenn sie freiwillig und informiert erfolgt. Informiert bedeutet nach der DSK, dass

• die Art der beabsichtigten Werbung (Brief, E-Mail, SMS)
• die Produkte oder Dienstleistungen, für die geworben werden soll und
• die werbenden Unternehmen

genannt werden. Obwohl die DSGVO für die Einwilligung keine Schriftform fordert, empfiehlt die DSK eine solche, um der Pflicht zum Nachweis der Rechtmässigkeit der Datenverarbeitung (Art. 5 Abs. 2 DSGVO) nachzukommen.

Hervorzuheben ist die Empfehlung, bei der elektronischen Erklärung der Einwilligung das Double-Opt-In-Verfahren zu verwenden und der Hinweis, dass für den Nachweis der Einwilligung aufgrund der Rechtsprechung des BGH das gesamte Opt-In-Verfahren und der Inhalt der Einwilligung zu protokollieren sei. Das blosse Abspeichern der IP-Adressen von Anschlussinhabern und die Behauptung, dass von diesen eine Einwilligung vorliege, genügten dem BGH nicht.

Fazit

Die Orientierungshilfe der DSK vermag die hohen Erwartungen an diese Präzisierung leider nicht zu erfüllen. Immerhin lassen sich dem 14-seitigen Dokument auch einige für die Werbebranche positive Stellungnahmen entnehmen. Leider gilt für diese aber ebenfalls, was für die fragwürdigen Standpunkte gilt. Die rechtliche Begründung ist an mehreren Stellen dürftig und die Ausführungen sind teilweise nicht oder nur schwer nachvollziehbar. Es bleibt zu hoffen, dass die Gerichte die fragwürdigen Standpunkte korrigieren werden.

Weitere Informationen:

• Orientierungshilfe der DSK vom November 2018 zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)
• EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)
• MLL-News vom 1.9.2018: «Italiens Kassationsgericht zum Kopplungsverbot bei Gratisdiensten: Freiwilligkeit der Einwilligung fehlt nur bei unverzichtbaren Diensten»