E-Zigaretten/Vapes: Regulierung und Besteuerung werden verschärft

1.—Schweizerisches Tabakprodukterecht

1.1—(Gegenwärtige) Qualifikatorische Besonderheiten im schweizerischen Tabakrecht

Aufgrund gegenwärtig (noch) bestehender Besonderheiten innerhalb des schweizerischen Tabakrechts werden die Vorgaben für Tabakprodukte über das Lebensmittelrecht, konkret über das Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, aLMG) vom 9. Oktober 1992, abgeleitet. Demnach bilden Tabakprodukte ein Teilsegment des Lebensmittelbegriffs und wurden bzw. werden unter den altrechtlichen Begriff des sog. Genussmittels subsumiert, der Tabak und alkoholische Getränke umfasst (vgl. Art. 3 Abs. 3 aLMG).

Basierend auf dem aLMG wurde die Verordnung über Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (Tabakverordnung, TabV) vom 27. Oktober 2004 in Kraft gesetzt. Der Anwendungsbereich der TabV erstreckt sich hierbei ausschliesslich auf Tabakerzeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (vgl. Art. 1 Abs. 1 TabV). Als Tabakerzeugnis qualifiziert ein Erzeugnis, das ganz oder teilweise aus Tabak besteht und insbesondere zum Rauchen (Zigarren, Zigaretten und ähnliche Erzeugnisse sowie Schnitt- und Rollentabak), Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, während als Tabakersatzstoff zum Rauchen bestimmte Stoffe mit Ausnahme von Tabak gezählt werden. Mit anderen Worten wird aus der Konzeption der TabV ersichtlich, dass “modernere” Erzeugnisse wie etwa chemische Snus-Produkte (z.B. Nikotin-Beutel) oder die hier interessierenden elektronischen Zigaretten (sog. E-Zigaretten) vom geltenden Anwendungsbereich der TabV ausgeschlossen sind und somit nicht – trotz klarer Analogie zu den traditionellen Tabakprodukten – der schweizerischen Tabakregulierung unterliegen.

Da im schweizerischen Produkterecht zwingend sämtliche Produkte einer – aus regulatorischer Sicht – Produkteklasse unterstellt sein müssen, gelten E-Zigaretten gegenwärtig als sog. Gebrauchsgegenstände für den Humankontakt nach dem (neuen) Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) vom 20 Juni 2014. Gemäss Art. 5 lit. b LMG handelt es sich dabei um Gegenstände, Stoffe und Zubereitungen, die nach ihrer Bestimmung äusserlich mit dem Körper, mit den Zähnen oder den Schleimhäuten in Berührung kommen. Nach der dem LMG zugehörigen Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) vom 16. Dezember 2016 darf solchen Erzeugnissen keine Substanz beigesetzt werden, die dem Endprodukt pharmakologische Wirkungen verleiht, wie etwa Nikotin oder Desinfektionsmittel (vgl. Art. 61 Abs. 2 LGV). Dieser regulatorische Umstand ist gerade im Bereich von E-Zigaretten störend, da damit strenggenommen – zumindest basierend auf dem schweizerischen Gebrauchsgegenständerecht – kein Markt für E-Zigaretten in der Schweiz bestehen kann. Aufgrund des geltenden Cassis-de-Dijon-Prinzips unter dem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse (THG) vom 6. Oktober 1995 dürfen allerdings nikotinhaltige E-Zigaretten – trotz des  Nikotinverbots in Art. 61 Abs. 2 LGV) – unter gewissen Voraussetzungen dennoch in der Schweiz vertrieben werden, dies dann, wenn die Produkte in der EG bzw. der EU oder im EWR rechtmässig im Verkehr sind und somit aus Sicht des schweizerischen Markts auf einen Referenzstaat verwiesen werden kann (vgl. Art. 16a Abs. 1 THG).

In der Konsequenz konnten und können bisher E-Zigaretten in der Schweiz rechtmässig vertrieben werden, wobei solche Erzeugnisse nicht den engmaschigeren Tabakvorgaben (inkl. der Labelling- und Werberestriktionen) unterstellt sind. Dies wiederum führte in der Vergangenheit zu den kaum annehmbaren Folgen, dass E-Zigaretten aus rechtlicher Sicht – u.a. ohne weitere Warnhinweise und ohne Alterslimitierung – auch an Jugendliche verkauft werden durften.

1.2—Einführung des Tabakproduktegesetzes und Inkrafttreten

Im Oktober 2021 hat das schweizerische Parlament das neue Bundesgesetz über Tabakprodukte und elektronische Zigaretten (Tabakproduktegesetz, TabPG) verabschiedet. Das im Jahr 2021 verabschiedete TabPG basierte auf dem zweiten vom Bundesrat erarbeiteten Gesetzesentwurf, nachdem das Parlament im Jahr 2016 einen ersten Entwurf noch zurückwies. Das Inkrafttreten des TabPG wurde zwischenzeitlich auf die zweite Hälfte des Jahres 2024 bestimmt; gegenwärtig arbeitet der Bundesrat an der finalen Fassung der Verordnung über Tabakprodukte und elektronische Zigaretten (Tabakprodukteverordnung, TabPV).

Parallel zum Gesetzgebungsprozess wurde die Volksinitiative «Ja zum Schutz der Kinder und Jugendlichen vor Tabakwaren» lanciert, über die das schweizerische Stimmvolk mit Datum vom 13. Februar 2022 abgestimmt hat. Die Initiative sah vor, Tabakwerbung weitestgehend in sämtlichen Informationskanälen zu verbieten, von welchen Jugendliche realistischerweise Gebrauch machen können, d.h. neuerdings auch in Zeitungen und somit Medien, die nicht gezielt (wie bisher unter der TabV geltend) an Jugendliche und Minderjährige gerichtet sein müssen, sondern erfahrungsgemäss von einem breiten Publikum eingesehen werden. Infolge der Annahme der Volksinitiative muss das neue TabPG bereits vor dessen Inkrafttreten ein erstes Mal revidiert werden; demnach müssen die unter dem TabPG vorgesehenen Werbevorschriften innert einer dreijährigen Frist, beginnend ab dem 13. Februar 2022 – im Vergleich zum bestehenden Gesetzesentwurf – verschärft werden.

1.3—Inhaltliche Änderungen durch das Tabakproduktegesetz in Bezug auf E-Zigaretten

Zweck des voraussichtlich 2024 neu in Kraft tretenden TabPG ist es, Menschen generell vor den schädlichen Auswirkungen des Konsums von Tabakprodukten und der Verwendung von E-Zigaretten zu schützen. Damit geht der Geltungsbereich des neuen TabPG deutlich über denjenigen der alten TabV hinaus und es wird die ursprüngliche Problematik der Klassifikation von E-Zigaretten abschliessend gelöst. Mit anderen Worten umfasst das neue schweizerische Tabakrecht inskünftig auch regulatorische Vorgaben bezüglich E-Zigaretten (Vapes), wodurch diese Produkte nicht mehr – wie früher – in den Anwendungsbereich des schweizerischen Lebensmittelrechts fallen werden.

Das neue TabPG beinhaltet denn auch eine eigenständige Definition der elektronischen Zigarette. Als solche qualifiziert ein Gerät, das ohne Tabak verwendet wird und mit dem die Emissionen einer mittels hinzugefügter Energie erhitzten Flüssigkeit mit oder ohne Nikotin inhaliert werden können, sowie Nachfüllmaterial für dieses Gerät (vgl. Art 3 lit. f TabPG).

Aufgrund des Geltungseinschlusses von elektronischen Zigaretten unter dem TabPG finden sich künftig im schweizerischen Tabakrecht zahlreiche (neue) Vorgaben, welche sich konkret auf E-Zigaretten (Vapes) beziehen. Die wichtigsten Änderungen in diesem Zusammenhang zeigen sich inhaltlich wie folgt:

1. Behälter von nikotinhaltigen Flüssigkeiten dürfen nur mit den folgenden maximalen Volumina an Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden: (a.) 10 ml bei Nachfüllmaterial; (b.) 2 ml bei elektronischen Einwegzigaretten und Einwegkartuschen (vgl. Art. 9 TabPG); Behälter von nikotinhaltigen Flüssigkeiten dürfen nur mit den folgenden maximalen Volumina an Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden: (a.) 10 ml bei Nachfüllmaterial; (b.) 2 ml bei elektronischen Einwegzigaretten und Einwegkartuschen (vgl. Art. 9 TabPG);
2. Alle Verpackungen von E-Zigaretten müssen bei der Abgabe an Konsumentinnen und Konsumenten vorgeschriebene obligatorische Hinweise enthalten: (i.) eine Sachbezeichnung; (ii.) eine Firmenbezeichnung; (iii.) das Produktionsland; und (iv.) Warnhinweise (vgl. Art. 10 Abs. 1 TabPG);
3. Der neue (obligatorische) Warnhinweis für nikotinhaltige E-Zigaretten lautet: «Dieses Produkt kann Ihre Gesundheit schädigen und macht stark abhängig» (Art. 14 Abs. 1 lit. d TabPG);
4. Der neue (obligatorische) Warnhinweis für nikotinfreie E-Zigaretten lautet: «Dieses Produkt kann Ihre Gesundheit schädigen» (Art. 14 Abs. 1 lit. e TabPG);
5. Bei Nachfüllmaterial müssen Behälter mit nikotinhaltigen Flüssigkeiten (i.) kindersicher sein; (ii.) bruchsicher sein; und (iii.) über einen auslauffreien Mechanismus für die Nachfüllung verfügen (Art. 16 TabPG);
6. Jede Verpackung von E-Zigaretten muss Gebrauchsanweisungen enthalten sowie Hinweise, dass das Produkt nicht für den Gebrauch durch Minderjährige sowie Nichtraucherinnen und Nichtraucher empfohlen ist (Art. 17 Abs. 1 TabPG);
7. Einhaltung von Werberestriktionen, wobei diese – wie erwähnt – aufgrund der oben erwähnten Volksinitiative überarbeitet werden (vgl. Art. 18 TabPG);
8. Die Abgabe von E-Zigaretten an Minderjährige, also Personen unter 18 Jahren, ist inskünftig verboten (Art. 23 TabPG); und
9. Meldepflicht für E-Zigaretten bei der Herstellung oder Einfuhr an das Bundesamt für Gesundheit (BAG).

2.—Schweizerisches Tabaksteuerrecht

2.1—Bisher geltendes Tabaksteuerrecht

In der Schweiz wird auf dem Konsum von Tabakprodukten eine entsprechende Tabaksteuer erhoben. Zuständig für die Erhebung ist das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG). In der folgenden Übersicht wird dargestellt, welche Produkte gemäss dem bestehenden Tabaksteuergesetz (TStG)¹ derzeit von der Tabaksteuer erfasst werden, wer Steuerschuldner ist sowie wann die Steuerschuld jeweils entsteht:

Die Steuersätze richten sich jeweils abgestuft nach dem Durchschnittsgewicht und dem Kleinhandelspreis. Neben der Tabaksteuer müssen die Tabakfabrikanten pro Zigarettenpaket jeweils je 2,6 Rappen in den Tabakpräventionsfonds und in den zur Förderung des einheimischen Tabakanbaus bestimmten SOTA-Fonds² (Einkaufsgenossenschaft für den Inlandtabak) einbezahlen.

Die Tabaksteuer gilt als spezielle Form der Verbrauchssteuer und hat einen doppelten Charakter: Einerseits erfüllt sie einen fiskalischen Zweck, indem die Einnahmen aus der Tabaksteuer zusammen mit denen aus Tabakzöllen und der Besteuerung von Spirituosen zur Finanzierung des Bundesanteils an der AHV/IV dienen. Andererseits weist sie auch Merkmale einer Lenkungsabgabe auf, da der Konsum von Tabakprodukten damit beeinflusst werden soll. Jüngste Entwicklungen in der Besteuerung von E-Zigaretten (Vapes) lassen letztere Charakterzüge stärker in den Vordergrund treten.

2.2—Spätestens ab 2025 werden Vapes von der Tabaksteuer erfasst

Das TStG wird nun jedoch dahingehend gehändert werden, als dass neu auch Vapes bzw. E-Zigaretten unter der Kategorie der Ersatzprodukte von der Tabaksteuer erfasst werden. Der Bundesrat hat am 26. Oktober 2022 die Botschaft zur entsprechenden Änderung des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung verabschiedet³. Die Einführung der Änderungen war ursprünglich auf Januar 2024 geplant, hat sich allerdings verzögert. Gemäss erhaltener Auskunft vom BAZG wird derzeit mit der Einführung der Änderung des Tabaksteuergesetzes im Hinblick auf die Besteuerung von E-Zigaretten frühestens im Herbst dieses Jahres (nicht vor dem 1. Oktober 2024) respektive im Januar 2025 gerechnet. Das Datum wird vom Bundesamt für Gesundheit festgelegt werden.

Konkret werden künftig E-Zigaretten, die nikotinhaltige oder nikotinfreie Flüssigkeiten enthalten, von der Tabaksteuer erfasst. Es ist geplant, Erzeugnisse in Einweg-E-Zigaretten höher zu besteuern als Erzeugnisse für mehrfach verwendbare E-Zigaretten. Steuersubjekt und Entstehung der Steuerpflicht richten sich nach den im vorhergehenden Kapitel aufgeführten Richtlinien.

Der vorgeschlagene Steuersatz bei diesen Produkten soll wie folgt ausgestaltet werden:

• Für nikotinhaltige Erzeugnisse, die mittels nachfüllbarer elektronischer Zigaretten konsumiert werden können: CHF 0.20 pro Milliliter Flüssigkeit.
• Bei E-Zigaretten zum Einmalgebrauch beträgt der vorgeschlagene Steuersatz hingegen CHF 1.00 pro Milliliter Flüssigkeit, unabhängig davon, ob diese Nikotin enthalten oder nicht.

Die Steuersätze bei wiederverwendbaren E-Zigaretten wurden bewusst tief angelegt. Dies soll ganz gemäss der Rolle einer Lenkungsabgabe, die Möglichkeit der E-Zigarette als mögliches Ausstiegsmittel vom Rauchen nicht verhindern. Demgegenüber soll die höhere Besteuerung von Einweg-E-Zigaretten insbesondere beim Jugendschutz ihre Wirkung zeigen.

Die Steuersätze bei wiederverwendbaren E-Zigaretten wurden bewusst tief angelegt. Dies soll ganz gemäss der Rolle einer Lenkungsabgabe, die Möglichkeit der E-Zigarette als mögliches Ausstiegsmittel vom Rauchen nicht zu verhindern. Demgegenüber soll die höhere Besteuerung von Einweg-E-Zigaretten insbesondere beim Jugendschutz ihre Wirkung zeigen.

Die Steuersätze bei wiederverwendbaren E-Zigaretten wurden bewusst tief angelegt. Dies soll ganz gemäss der Rolle einer Lenkungsabgabe, die Möglichkeit der E-Zigarette als mögliches Ausstiegsmittel vom Rauchen nicht zu verhindern. Demgegenüber soll die höhere Besteuerung von Einweg-E-Zigaretten insbesondere beim Jugendschutz ihre Wirkung zeigen.

Die Steuersätze bei wiederverwendbaren E-Zigaretten wurden bewusst tief angelegt. Dies soll ganz gemäss der Rolle einer Lenkungsabgabe, die Möglichkeit der E-Zigarette als mögliches Ausstiegsmittel vom Rauchen nicht zu verhindern. Demgegenüber soll die höhere Besteuerung von Einweg-E-Zigaretten insbesondere beim Jugendschutz ihre Wirkung zeigen.

¹ Die Tabaksteuer wird im Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung (TStG) sowie in der entsprechenden Verordnung (TStV) geregelt.

² Siehe hierzu auch: Verordnung über die Produzenten- und Fabrikantenpreise für Inlandtabak: SR 916.116.4 – Verordnung vom 18. Dezember 1996 … | Fedlex (admin.ch)

³ Weitere Informationen und die Gesetzesvorlage können unter folgendem Link gefunden werden: https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/strategie-und-politik/politische-auftraege-und-aktionsplaene/politische-auftraege-zur-tabakpraevention/tabakpolitik-schweiz/tabaksteuer.html#:~:text=Derzeit%20unterliegen%20elektronische%20Zigaretten%20nicht%20der%20Tabaksteuer. Botschaft: BBl 2022 2752 – Botschaft zur Änderung des Tabak… | Fedlex (admin.ch)